裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3764號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3764號上訴人即被告 曹傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第231號，中華民國108年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6666號、107年度偵字第27625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曹傑前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1836號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2167號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1600號判決分別判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定。再因施用、轉讓毒品等案件，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第314號裁定應執行有期徒刑1年7月，而於105年7月9日因縮短刑期執行完畢出監，後於105年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以106年度基簡字第
867號判決處有期徒刑4月確定，並於106年9月29日因徒刑易科罰金出監執行完畢。
二、詎其猶不惕勵，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於
107年10月7日上午某時，在新北市○○區○○街00號4樓，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 輝哥 」之成年男子，以新臺幣
1萬5,000元之代價，購得純質淨重已達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命2包，並同時無償取得第一級毒品海洛因2小包，並自斯時起即無故持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月8日晚間8時許，在其位於桃園市○○區○○路0段000巷0號5樓居處，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中，取出僅供施用1次之數量，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年10月8日晚間9時50分許，因另案遭通緝而為警在桃園市○○區○○路0段000巷0號前逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計純質淨重21.3966公克）及第一級毒品海洛因2小包（驗餘合計毛重0.9909公克）。
三、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告曹傑對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第101至107頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於原審及本院審理時對上揭事實均坦白承認（見原審卷第118頁；本院卷第104至106頁），且其於107年10月8日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室─台北於107年10月24日所出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：107H-363號，毒品編號107DH-363）各1紙在卷可稽（見毒偵卷第27頁、第68頁），此外，復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份；扣案物品及現場錄影系統影像翻拍照片15張在卷足憑（見毒偵卷第29至31頁、第37至40頁），及上開被告所有，供其犯本件持有、施用毒品犯行所用之如附表編號一至二所示之物扣案為證，而扣案如附表編號一至二所示之物，分別經送台灣檢驗科技股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分（鑑驗結果詳如附表編號一至二鑑驗結果欄所載），亦有附表編號一至二鑑驗報告欄所示之檢驗報告、鑑定書在卷足佐。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、被告於本院審理時固聲請調查扣案如附表編號二所示之第二級毒品是否純質淨重達20公克以上一節（見本院卷第104頁），惟本案所查扣如附表編號二所示之第二級毒品，係經交通部民用航空局航空醫務中心，以氣相層析質譜儀法為鑑定，有附表編號二鑑驗報告欄所示鑑定書可考。而上開鑑定方法與目前鑑定實務所採取之鑑定方法，並無不同，是難認本案鑑定所依據之特別知識或科學理論有何錯誤或不可信之情形，且鑑定人員本於其專業知識，依抽樣標準，隨機取樣，以上開方法施以鑑驗，檢出其純度，並據以推估本案扣案之第二級毒品之純質淨重，亦無違背毒品鑑定之程序規則，故上開鑑定書之鑑定過程、方法或論理，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，具有公正客觀及正確性，自可採為本案認定犯罪事實之證據，況被告僅要求調查，並未指出上開民用航空局航空醫務中心之鑑驗程序有何瑕疵之處，職是，附表編號二所示之第二級毒品核無再次進行鑑定之必要，被告上開聲請，應予駁回。
三、據上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查本案被告雖係為供己施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸前開說明，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又被告係於同一時、地，同時取得上開海洛因、甲基安非他命而持有，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，係因施用、轉讓毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用、持有毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告上訴意旨固辯稱：被告為警逮捕時，在警方未發現被告包包內有何物品前，隨即自首包包內有一把手槍，而手槍和毒品是放在一起的，被告連槍都敢自首了，怎麼可能不敢承認有毒品呢？被告會急於自首手槍，是因為怕警方不知道包包內有槍，而誤觸走火傷及無辜，因而來不及說出毒品之情事，乃人之常情，是被告本件應已符合刑法第62條所定自首要件云云。而查：
（一）按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第64
1號判例，及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。
（二）原審前就被告有無自首情事函詢桃園市政府警察局楊梅分局，經該分局回覆稱：查獲被告持有及施用毒品案，非屬被告自首而查獲，係警方附帶搜索於被告包包內查獲，查獲情形如卷附畫面影像檔等語，有桃園市政府警察局楊梅分局108年4月5日 楊警 分刑字第1080009185號函及附件員警職務報告1份可考（見原審卷第93至97頁），復經原審當庭勘驗被告本案遭查獲時之錄影畫面影像檔，可知被告於為警逮捕之際，僅向實施逮捕之員警承認其剛剛購買了一把手槍，且在其的包包裡等語，而未曾提及本案查扣如附表所示之毒品，亦未敘及其有施用毒品乙節，此有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第108至112頁），況被告於本院審理時供稱：當時伊沒有講到毒品的部分等語明確（見本院卷第106頁），堪認被告於遭員警逮捕當下，實際上並未主動向員警告知其持有如附表所示之毒品暨其曾施用毒品之情事，是員警於對被告實行附帶搜索後起獲本案如附表所示之毒品，進而對被告衍生其涉嫌違反毒品危害防制條例之合理懷疑後，被告嗣於警詢筆錄中坦承其持有本案如附表所示之毒品暨其曾施用毒品乙節，揆諸前揭說明，尚屬已發覺犯罪，而與前揭自首規定之要件有間。
（三）稽此，被告上開所辯情節，核非於本件犯罪未發覺前，自行申告其施用、持有毒品犯行，與刑法第62條所規定之自首要件不符，自無適用該條規定減輕其刑之餘地，被告前開上訴意旨，並非可採。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號一至二所示之物（重量均詳如附表編號一至二數量欄所示），分屬第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
至鑑驗耗損之第一級毒品、第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告前有如上所示因施用毒品犯行而經戒毒處遇及法院判刑之紀錄，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品與第一級毒品，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其所受教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況貧寒暨其犯罪之手段，與本案所持毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就沒收部分說明：扣案如附表所示之白色粉塊2小包、白色微黃結晶及白色結晶各1包，經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命成分等情，此有附表鑑驗報告欄所示檢驗報告及鑑定書在卷可考，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一級與第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；再因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固略以：本件伊應符合自首要件，請法院就本件改判處得易科罰金之刑，原審量刑過重等語。惟查，被告主張其就本件犯行，符合自首要件，指摘原審判決不當，並無理由，業如前述，況依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，且縱認係屬自首，然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國108年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱數量（含包裝袋）鑑驗結果鑑驗報告一白色粉塊2小包（驗前毛重1公克，因鑑驗取用0.0091公克，驗餘毛重0.9909公克）含第一級毒品海洛因成分台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北107年10月30日出具之UL/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告【見毒偵卷第69頁】二白色微黃結晶1包（實稱毛重18.2310公克，淨重17.2310公克，取樣0.0663公克，餘重17.1647公克，純度99.9%，純質淨重17.2138公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分交通部民用航空局航空醫務中心107年11月14日出具之航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書【見偵字卷第82至83頁】白色結晶1包（實稱毛重4.6210公克，淨重4.1870公克，取樣0.0194公克，餘重4.1676公克，純度為99.9%，純質淨重4.1828公克）驗餘合計純質淨重21.3966公克