裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年易字第343號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度易字第343號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告陳志洋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第274號），本院判決如下：
主文陳志洋犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳志洋基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年1月14日22時，在其位於花蓮縣○○鄉○○○街○○號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內加熱吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其因另案經花蓮縣警察局花蓮分局於107年1月17日通知到案，並經警徵詢其同意於同日14時50分採尿送驗後，結果呈安非他命類甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
（一）本件被告陳志洋爭執採尿程序合法性，辯稱：我當時是妨害自由的案子被警方通知到場說明，到場後警方就說要對我採尿，我說我有施用毒品，驗尿不會過，不想採尿，警方就說如果我不採尿就不能走，而且要向檢察官聲請搜索，我只好同意配合，實際上我不是出於自願性同意，故尿液檢體紀錄表和驗尿報告應該都不得作為證據等語。惟查：
1.按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文，則於採尿情形下，應得類推適用，司法警察得於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，將渠等自主排出之尿液送請鑑定；又所謂自願性同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫，法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。
2.本案採尿之過程，依證人即本案查獲及對被告進行採尿之員警 呂志衛 於本院審理時具結證稱：107年1月17日被告另涉妨害自由案件所以通知他到案說明，因為他是毒品驗尿管制人口，所以我就問他是否有吸毒習慣、是否同意採尿，當時他都同意並且簽署勘察採證同意書，被告沒有表示不願意，我是先採尿完後做筆錄，筆錄裡也有確認他是否同意採尿、如果呈現毒品陽性反應是否同意移送，他當下都表示同意，我沒有用任何脅迫語氣，也沒有說如果不採尿不能走之類的話，他當時沒有被上銬，是自由的狀態等語（本院卷第99至103頁），並互核被告供稱：當時我是因為有妨害自由的案子，所以員警通知我去說明，然後到的時候他們就叫我採尿，我說我這幾天有施用毒品，驗尿不會過，所以不願意採尿，當天我是自由到場，沒有被上銬或是被拘束等語(毒偵卷第47頁，本院卷第56頁、第
134頁)，可見本件被告係經警方因另案通知到場說明，因被告有毒品前科，員警因而詢問被告是否近來有吸食毒品情事，被告當場坦承施用毒品後，員警方又詢問被告是否願意採尿，而被告當下未遭員警使用何強制力或限制行動自由，被告得隨時依己意離去，然被告仍同意員警採尿，顯係其依憑己意所選擇之處理方式，要難遽認被告並無同意或非屬自願採集尿液供員警送鑑驗。
3.又本件被告於107年1月17日係先經採尿後，才接受員警訊問製作筆錄，警詢筆錄記載與當日實際問答情況相符，員警於製作筆錄過程中態度平和，被告能理解並針對警方問題一一回答，態度配合，回答之語氣亦無不悅之情形，有臺灣花蓮地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份可查(核交卷第13至15頁)，可見被告於當日接受警察訊問時均係依其自由意志為行為，員警並無使用任何強暴、脅迫之手段，且在員警問及其是否同意採尿、有無為警強暴脅迫採尿等語時，被告亦明確表示其係自願同意採尿，並非遭強暴脅迫等語(警卷第9頁)，且被告亦不否認該警詢筆錄、尿液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書係其所親自簽名、捺印(本院卷第57頁)，若被告確實於採尿當下不同意，何以於警詢製作筆錄時問及是否同意採尿，仍回答同意等語(警卷第9頁)，迄至臺灣花蓮地方檢察署檢察官於108年3月26日偵訊時詢問被告就107年1月17日採尿程序是否有意見，仍回答表示無意見等語(毒偵卷第37至38頁)，益徵被告於採尿當下應係出於其自願性同意。
4.被告雖稱：員警有威脅說若是不採尿不能走，而且要向檢察官聲請搜索票，員警陳鴻裕曾跟我說這件採尿不合法等語(本院卷第56頁)，然此部分業據證人呂志衛否認，而被告聲請傳喚之證人即員警陳鴻裕證稱：我印象中被告有一次因為妨害自由案件到警局作筆錄，然後呂志衛有對他採尿，但是採尿相關過程我都沒有接觸，我也沒印象有跟被告說過他採尿不合法的事情等語(本院卷第126至130頁)，是以被告前開所辯，並無證據可資證明，被告辯稱其未出於自願性同意採尿，並不可採。被告雖又稱：本件未經法院或地檢署開立任何書面文件賦予員警權利對其採尿等語(本院卷第59頁)，惟被告於107年1月17日係自願同意採尿等情，業如前述，則員警既係徵得被告同意採尿，自無須再向法院或檢察署聲請核發任何許可文件，乃屬當然，被告上開所辯，亦無可採。
5.綜上，本件採尿程序合法，後續衍生之偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z0000000000）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年1月29日慈大藥字第107012928號函所附檢驗總表自亦得作為本案證據。
（二）除上述部分外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱(本院卷第55頁、第133頁)，並有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z0000000000）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年1月29日慈大藥字第107012928號函所附檢驗總表、花蓮縣警察局花蓮分局108年7月15日花市警刑字第1080020560號函附報告及警詢筆錄、臺灣花蓮地方檢察署檢察事務官履勘筆錄各1份可參(警卷第15至17頁、第19至21頁，核交卷第7至9頁、第13至15頁)，足認被告自白與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度毒聲字第84號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於104年11月3日釋放出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第
100號、104年度毒偵字第892號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第二級毒品罪，核與毒品危害防制條例第23條第2項規定相符，應依法追訴處罰，先予敘明。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用第二級毒品，分別經本院106年度花簡字第
64號、106年度花簡字第103號判決判處有期徒刑3月、4月確定，並經本院106年度聲字第368號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於106年7月17日易科罰金而執行完畢，其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定，惟依司法院大法官釋字第77
5號解釋意旨，累犯並非均須一律加重，本院審酌被告構成累犯之前案與本案均係施用毒品案件，被告甫於106年
7月受前案徒刑易科罰金執行完畢，理應產生警惕作用，不再因相同行為而觸犯有期徒刑以上之罪，卻仍不知悛悔而再犯本案，顯見被告刑罰反應力薄弱，具有主觀特別惡性，且衡酌被告犯罪情節，如依累犯規定加重最低法定本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會使被告人身自由遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當及比例原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。又該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。本件員警僅係因被告係施用毒品人口而詢問被告是否有本件施用毒品犯行，可見員警斯時尚無確切根據可形成合理懷疑，而被告隨即坦認本件施用毒品犯行，應仍符合自首減輕規定，並與前述累犯加重部分，依法先加後減之。
（四）爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒及判處有期徒刑，仍未能自我克制以戒除毒癮，再犯本案，除戕害自身健康，對於社會安全與公共秩序亦具有潛在危害，行為殊值非難；被告犯後雖坦承施用毒品犯行，但爭執採尿程序，犯後態度難為最有利之認定；惟衡酌施用毒品案件本質上並未造成他人實際危害，可非難性較小；兼衡其自陳高職肄業，離婚，入監服刑前從事服務業之工作，月薪約3萬5千元到4萬元，須扶養母親之生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，經查卷內並無證據足資證明係被告所有或他人無正當理由提供，且未於本案扣案，亦無證據證明屬違禁物，審酌該等物品隨手可得，欠缺刑法上重要性，本院認無宣告沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官林思婷法官高郁茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月16日
書記官陳佩姍附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。