臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2860號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2860號刑事判決

裁判日期：民國96年01月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2860號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1495號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2897號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品海洛因，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年8月9日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第3367、3778號為不起訴處分。其在上開施用毒品案件執行觀察勒戒完畢釋放後5年內，復另行起意，於95年7月15日零時30分許，在門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○街391之10號住處，將第一級毒品海洛因攙水，以注射針筒中施打手臂血管進入體內方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日15時45分許，在彰化縣前揭護安宮廁所內為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之注射針筒1支。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，迭據被告乙○○（以下簡稱被告）於警詢時、偵查中及原審及本院審理時坦承不諱，且被告於案發當日為警查獲時所採取之尿液，經鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2897號偵查卷第15頁及第27頁），而扣案之針筒經警以試劑初步檢測結果亦呈嗎啡（海洛因）反應，有警製毒品初步檢驗報告單可參（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2897號偵查卷第18頁）。揆之上開證據所示，足認被告關於其於於95年7月15日零時30分許，以注射針筒施用第一級毒品海洛因1次之自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年8月9日執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第3367、3778號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦屬無訛。是本案被告犯行事證明確，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品之際，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告施用第一級毒品犯行，事證明確，而論以毒品危害防制條例第10條第
1項之罪，固非無見。惟㈠依卷內證據資料，僅足以認定被告有於95年7月15日零時30分許施用第一級毒品海洛因1次之事實，尚難憑以認定被告自95年5月間起至95年7月15日之前之多次施用第一級毒品犯行，原審認定被告此部分犯行之事證明確，容有未當。㈡按學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」之態樣，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪即學理上所稱之實質上一罪（最高法院92年台上字5115號、92年台上字第4959號、93年台上字第3609號、94年台上字第4567號判決意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明）。故修正刑法施行前之連續反覆多次施用毒品之行為，仍應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，而非以集合犯概念評價之。至於修正刑法施行後之多次施用毒品犯罪之行為，論以「集合犯」亦屬欠妥，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑為允當。是原審判決併將檢察官起訴部分與移送併案審理部分之被告多次施用第一級毒品犯行，俱認為屬於集合犯之實質上一罪關係，而併予以審判，論以一罪，容有違誤。上訴人上訴意旨泛稱：被告自94年8月9日前案施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後某日起，至95年8月30日下午3時止，在門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號之3住處等地，復有施用第一級毒品多次，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審不及斟酌審判，容欠允當等語，而提起上訴，請求撤銷原審判決，雖為無理由，不能採取，但原審判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判。按施用毒品者，非但損及個人身心健康，其家庭、親友俱受其連累，無從正常生活，故施用毒品犯行，不能單純視為個人自戕行為，實已衍生危害家庭及社會之不利後果，自應課以相當之罪責，始符合毒品危害防制條例之立法旨意。爰審酌被告之素行，施用毒品之情節、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之注射針筒1支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，已據其供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
三、公訴意旨另略以：被告除上開經認定成立犯罪之施用第一級毒品犯行外，尚自95年5月間起至95年7月15日之前（不含當日止，另有多次施用第一級毒品海洛因之行為等語。惟查上開事實，固據被告自白在卷，但依卷內證據資料，僅足以認定被告關於其於95年7月15日零時30分許施用第一級毒品海洛因1次之事實外，尚難憑以認定被告自95年5月間起至95年
7月15日之前之施用第一級毒品犯行，是公訴人所指被告此部分犯行，自尚屬不能證明，因公訴人既認此與上開有罪部分有集合犯單一一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、另檢察官移送原審及本院併案審理意旨（偵查案號：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第3464、3506號；第4541）略謂：被告自95年7月16日起至95年8月30日下午3時止，在門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號之3住處等地，復有施用第一級毒品多次，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，自應併案審理云云。按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又依集合犯之概念評價多數施用毒品行為之見解，目前並不為本院所採，已詳如前述，是以檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係，而聲請併案審理，即難准許，自應將此部分卷證退還檢察官另為適法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國96年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。