裁判字號：最高法院97年台上字第2272號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二七二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月四日第二審判決（九十六年度上訴字第二四二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審維持第一審論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十二年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人之原審辯護人於原審聲請傳喚證人 張怡姍 ，以釐清相關案情，然原審未予傳喚，亦未於判決說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）原判決採取證人 賴建興 、 林慶明 於警詢時之證詞，資為認定上訴人犯罪之論據，捨棄其等於第一審審判中立於證人地位所為陳述，其採證違法。（三）原判決採取證人賴建興、林慶明及張怡姍於偵查中向檢察官所為不利於上訴人之陳述，但未於理由中敘明上開證人於偵查中所為陳述，如何有證據能力，已屬理由不備；又原審以上開證人向檢察官所為有關上訴人販賣第一級毒品海洛因之陳述，與監聽內容大致相同為由，從證據證明力反向推論證人此部分陳述有證據能力，並非由證人於審判外陳述之外部附隨環境或條件比較判斷，亦有違證據法則。（四）原審採為論罪證據之監聽譯文係彰化縣警察局刑事警察大隊針對上訴人所犯毒品等特定具體案件所為，顯不符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之特信性文書要件，原判決以之認有證據能力，有適用法則不當之違誤。（五）上訴人始終否認有販賣海洛因之犯行，原判決以賴建興、林慶明及張怡姍證述：其等向上訴人購買毒品施用等情，佐以卷附上訴人使用行動電話之監聽譯文為據，惟該監聽譯文內容並無直接涉及毒品交易之對話，本件又未查獲上訴人持有任何可供販賣之毒品及其他販賣工具，並無其他補強證據足資證明賴建興等人所述與事實相符，原審遽憑其等之證述，認定上訴人有販賣海洛因之犯行，自與證據法則有違。（六）原判決就賴建興於第一審偵、審中，林慶明於第一審審理時所為有利於上訴人之證言，未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違法。（七）原判決以臆測之詞，認定上訴人主觀上有販賣毒品營利之意圖，違背刑事訴訟法第一百五十四條規定。（八）原判決認定扣案行動電話SIM卡並非申請使用人所有，故不併為沒收之諭知，然並未說明其認定所憑依據，況SIM卡所有權之歸屬並非不能調查，原審未調查釐清，遽予認定，有調查職責未盡之違誤等語。惟查：（一）上訴人之原審辯護人於原審聲請傳喚張怡姍作證一節，原審已傳喚其於民國九十七年一月八日審判期日應到庭，證人傳票於九十六年十二月十九日送達，張怡姍無正當理由未到庭，原審另定九十七年二月五日審判，並依法拘提張怡姍，經警拘提未獲，有送達證書、南投縣警察局草屯分局九十七年一月三十一日投草警刑字第０九七００００七０三號函（載有據張怡姍之母表示：張怡姍已一年多未回家，目前行蹤不明之旨）檢還之拘票及報告書可稽（見原審卷第七三頁、第一一二至一一五頁）。上訴意旨稱原審未予傳喚張怡姍，顯係未依訴訟資料而為指摘。原審既已踐行前開訴訟程序，縱未於判決理由內說明傳喚、拘提張怡姍之情形，然此顯不影響於判決之本旨，不得執為第三審上訴之適法理由。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決就證人賴建興、林慶明於第一審審理中翻異前詞，所為證述內容與警詢之陳述不同，何以採取其先前警詢部分之證詞，已說明其等警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合前引刑事訴訟法之規定，而有證據能力等旨（見原判決第三頁，理由壹、一）。所為論斷核與證據法則無違。上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查證人賴建興、林慶明及張怡姍於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，但於第一審對賴建興、林慶明補正詰問程序（見第一審卷第五四至六三頁），而完足為合法調查之證據。證人張怡姍經原審依法傳喚、拘提無著，已如前述，客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序。且該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況。原判決已說明其認定有證據能力之理由（見原判決第三、四頁，理由壹、二），於法並無違誤。至其贅載「證人賴建興、林慶明及張怡姍於台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時，其等向檢察官所為之證詞中，所陳述關於被告（指上訴人）販賣毒品之情節，與監聽內容皆大致相同」等無關判斷證據能力之事項，縱有未當，但除去該贅載部分，仍應為有證據能力之同一認定。上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。（四）所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審已於九十七年二月五日審判期日向當事人、辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，有卷附該次審判筆錄可稽（見原審卷第一一九頁）；並於判決理由內說明：卷附通訊監察譯文，係彰化縣警察局刑事警察大隊警員 許子龍 、 林正庭 依據台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十四年十二月十二日、九十四年十二月三十日、九十五年一月二十日分別以九十四年彰檢榮真聲監字第六０一號、九十四年彰檢榮真聲監續字第六三四號、九十五年彰檢榮真聲監續字第三一號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於上訴人所使用之行動電話（0000000000、0000000000號）進行通訊監察之事實，有通訊監察書在卷可稽（見偵字第四二三一號卷第四一至四六頁）；並經證人許子龍、林正庭於原審審理時到庭結證明確等旨（見原判決第五頁）。檢察官依行為時之通保法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。原審亦已傳喚實際製作譯文之人員到庭，證明該譯文係依監聽錄音帶轉譯屬實，況原判決附件一至三之通訊監察譯文，確係購毒者賴建興、張怡姍與上訴人聯絡購毒事宜之通話等情，亦據賴建興、張怡姍於警詢時證述明確（見偵字第四二三一號卷第二五頁、偵字第一二六三八號卷第八三頁正、背面），參以上訴人於第一審審理中對該通監察譯文係聯絡購毒事宜亦不否認，僅辯以：「都是他們（指賴建興、張怡姍）打電話來要我合資（購買毒品）。」云云，互為對照觀察，足認上開通訊監察譯文為真正，且與事實相符，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。原判決以上開監察譯文符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、三款之傳聞例外規定為由，說明其有證據能力，縱有未當，但對於該通訊監察譯文有證據能力之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為上訴第三審之合法理由。（五）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。經查原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣海洛因之犯罪事實，係綜核上訴人之部分供述（承認號碼0000000000、0000000000之手機門號為其自九十四年八、九月間起至九十五年二月二十日之前所使用，卷附通訊監察譯文內容確實係伊與賴建興、林慶明及張怡姍之通話等情），證人賴建興、林慶明（於警詢均證述購買海洛因情形）及張怡姍（於警詢及偵查中證述自己向上訴人購買海洛因及目睹林慶明向上訴人購買海洛因之情形），並參酌卷附通訊監察譯文等證據資料而為論斷，又以上訴人否認犯罪，所辯：伊與賴建興、林慶明及張怡姍合資購買毒品云云，係卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料詳加指駁。並非僅憑賴建興、林慶明及張怡姍之證言，即認定上訴人犯罪。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與證據法則無違，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（六）原判決就證人賴建興於第一審偵、審中，林慶明於第一審審理時所為係合資購買毒品等有利於上訴人之證言，認屬事後迴護上訴人之詞，已說明不予採納之理由明確（見原判決第六頁倒數第一０行至第七頁第一一行，第八頁倒數第八行至第九頁第四行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。（七）認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除其坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重刑而單純提供予人之理。因認上訴人販賣海洛因，有從中營利之意圖甚明等旨（見原判決第一二頁，理由貳、一之㈥），應屬合理之認定。上訴意旨漫事指摘，要非適法之第三審上訴理由。（八）原判決未就上訴人持用之行動電話SIM卡諭知沒收，於上訴人並無不利。上訴意旨執此指摘，有違被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，自與法律所規定得據為提起第三審上訴之理由不相適合。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月四日
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