裁判字號：臺灣屏東地方法院111年訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國111年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第344號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告黃君彥
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3613號、109年度偵緝字第316號），本院判決如下：
主文黃君彥共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、黃君彥明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 硝西泮 （ 耐妥眠 ）則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得持有，竟與 吳孟岱 （吳孟岱所涉犯共同犯意圖販賣而持有第三級及第四級毒品等罪嫌部分，業經本院109年度訴字第756號、臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第524號判決確定）共同基於意圖營利販賣而持有第三級及第四級毒品之犯意，於民國109年4月9日23時26分許，由黃君彥駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車附載吳孟岱抵達屏東縣○○市○○里○○00號前，吳孟岱遂下車，自停放在該處車牌號碼000-000號普通重型機車之坐墊下置物箱內，取出含有4-甲基甲基卡西酮成分之外觀係黑色混雜橘色包裝袋之毒品咖啡包10包（驗前總淨重63.84公克），及含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮等成分之外觀係彩色混雜黑色惡魔圖案包裝袋之毒品咖啡包45包（驗前總淨重444.13公克），黃君彥即自斯時起而持有之，並伺機販賣予不特定人以牟利，惟其尚未對外銷售而供買方看貨或與之議價，吳孟岱即為執行巡邏勤務之員警查獲，黃君彥見此未及攜帶上開毒品咖啡包55包隨即駕車離去。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除所引下列供述證據，檢察官、被告黃君彥及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據（見本院三卷第37-38、65頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見
偵五卷第91-92頁，本院三卷第37頁），核與證人吳孟岱於警、偵訊及法院訊問時所證述情節相符（見警一卷第6-11頁，偵一卷第27-37、79-83、95-97、135、155-158頁，聲羈一卷第7-9頁，本院一卷第113-122頁，本院二卷第11-38、97-105、149-196頁，雄高分院卷第189-199、239-265頁）。
此外，並有屏東縣政府警察局屏東分局109年4月9日23時25分扣押筆錄（吳孟岱/屏東市○○里○○00號前）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵查報告、毒品咖啡包編號（1-55）明細表、扣案毒品之初步檢驗報告書、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果各2份（抽取其中2包檢驗）、扣案毒品咖啡包照片、監視器錄影畫面翻拍照片、現場查獲照片8張、内政部警政署刑事警察局109年6月22日刑鑑字第1090058675號鑑定書、證人吳孟岱指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表2份、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料、證人 張晉杰 手機內通訊軟體微信與暱稱「寶雅生活屏東館」109年4月3日之對話紀錄翻拍照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109年11月11日濫用藥物檢驗報告、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年1月5日高醫附科字第1090208082號函、屏東縣政府警察局屏東分局111年6月14日屏警分偵字第11132504300號函檢送111年6月10日職務報告及臺灣高等法院高雄分院110年度保字第4329號贓證物品保管單（見警一卷第2、12-14、15、23-26、38-42、58-67頁，警二卷第38-40、51-55、56-68、71-74、77、78-79頁，偵一卷第147-148頁，本院一卷第35、191-307頁，本院二卷第231-303頁，本院三卷第29-31，雄高分院卷第113頁）等件在卷可稽。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡綜上所述，本案事證已屬明確，被告共同意圖販賣而持有第三級及第四級毒品之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」，其判斷標準即
在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品， 嗣起 販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。至如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。原則上可由：行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之（最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照）。 查愷 他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮（即耐妥眠）則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得持有。再查被告持有本案毒品咖啡包55包數量非少，又已分裝完畢，每包毛重為4.7公克至12.5公克不等，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年1月5日高醫附科字第1090208082號函暨檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告可憑（見本院二卷第231-303頁）。又本案無證據證明被告就本案毒品已對外求售或供買方看貨、議價等著手行為，是認被告本案犯行，應依毒品危害防制條例第5條第3項、第4項規定論處。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販
賣而持有第三級毒品罪，及同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。被告前開意圖販賣而持有第三級、第四級毒品行為前持有第三級、第四級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20公克以上（依被告行為時毒品危害防制條例規定，純質淨重20公克以上方係刑事法處罰範疇），故其於意圖販賣而持有前持有第三級、第四級毒品之行為，自不另構成犯罪，附此敘明。
㈢被告係基於同一販賣意圖而持有第三級、第四級毒品之行為
，同時觸犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪之2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。
㈣被告就本案犯行，與另案被告吳孟岱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之減輕：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，並自109年7月15日起生效施行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較法定減刑原因，以修正前之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告所為本案犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，業如前述，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害施用者之
身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，為本案意圖販賣而持有第三級、第四級毒品，嚴重影響社會治安，所為實屬不應該；惟念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚可；並參酌其本案持有毒品之種類及數量；兼衡其前科素行（於本案尚不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考；及於本院審理中自陳之教育程度、工作、家庭生活及經濟狀況（見本院三卷第80頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警儆。
四、沒收：查被告於本案持有之第三級、第四級毒品，業經本院於另案以109年度訴字第756號判決均宣告沒收，故本院不另重複宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李忠勲提起公訴，檢察官洪綸謙到庭執行職務。
中華民國111年11月9日
刑事第四庭審判長法官林鈴淑
法官蕭筠蓉
法官沈婷勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月9日
書記官張語恬附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
卷別對照表：
簡稱卷宗名稱警一卷屏警分偵字第10931287100號卷警二卷屏警分偵字第10931360900號卷警三卷屏警分偵字第10931200000號卷警四卷屏警分偵字第10931200700號卷他卷屏東地檢109年度他字第976號卷偵一卷屏東地檢109年度偵字第3600號卷偵二卷屏東地檢109年度偵緝字第316號卷偵三卷屏東地檢109年度偵字第3926號卷偵四卷屏東地檢109年度偵字第4116號卷偵五卷屏東地檢111年度偵字第3613號卷聲押一卷屏東地檢109年度聲押字第84號卷聲押二卷屏東地檢109年度聲押字第191號卷查扣一卷屏東地檢109年度查扣字第306號卷查扣二卷屏東地檢109年度查扣字第329號卷查扣三卷屏東地檢109年度查扣字第342號卷查扣四卷屏東地檢109年度查扣字第688號卷上字卷屏東地檢110年度上字第78號卷聲羈一卷屏東地院109年度聲羈字第85號卷聲羈二卷屏東地院109年度聲羈字第192號卷本院偵聲卷屏東地院109年度偵聲字第105號卷本院聲卷屏東地院109年度聲字第1557號卷本院一卷屏東地院109年度訴字第756號卷一本院二卷屏東地院109年度訴字第756號卷二雄高分院卷臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第542號卷最高法院卷最高法院111年度台上字第275號卷本院三卷屏東地院111年度訴字第344號卷（本案）