臺灣高等法院101年度抗字第1609號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1609號民事裁定

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第1609號抗告人岱鞍股份有限公司法定代理人 張啟育 上列抗告人因與相對人 高一華 即高一華事務所間保全證據事件，對於中華民國101年8月16日臺灣士林地方法院法院101年度聲更一字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條第1項定有明文。
又該條所定當事人兩造遲誤言詞辯論期日視為撤回其訴或上訴，必須當事人受合法通知而無正當理由不到場辯論者，始足當之。若未受合法通知或雖受合法通知，但有正當理由而不到場辯論者，因與法定要件不符合，自不生撤回其訴或上訴之效果，最高法院89年度台抗字第290號裁定亦同此見解，可資參照。
二、本件抗告人與相對人間損害賠償等事件，經原法院以97年度訴字第499號、本院以97年度上易字第891號判決抗告人勝訴確定，惟就抗告人請求返還如附表所示之證據部分，原法院97年度訴字第499號判決漏未裁判，抗告人就該判決脫漏附表二部分聲請補充判決，並經原法院就該脫漏部分，通知抗告人與相對人於民國（下同）100年4月12日行言詞辯論程序，該言詞辯論通知書於同年4月11日寄存送達於臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所，有送達證書在卷可稽（見本院卷第13頁），而抗告人迄今仍未領取該言詞辯論通知書，亦有本院公務電話紀錄附卷可參（見本院卷第16頁），則依民事訴訟法第138條第2項規定，前開言詞辯論通知書自寄存之日起經10日即100年4月20日始發生送達之效力，是原法院於100年4月12日行言詞辯論程序之通知，未於言詞辯論期日前送達於抗告人，自未合法通知抗告人，則雖抗告人未於100年4月12日言詞辯論期日到庭，到場之相對人拒絕辯論，仍不生視為合意停止訴訟程序之效果，自亦無從因兩造未於4個月內續行訴訟，即視為抗告人撤回起訴，從而原法院以附表所示證據之本案訴訟因視為撤回起訴而未繫屬，該等證據已無保全之必要為由，裁定應將附表所示之證據返還予相對人，自有未合。抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰發回原法院更為適法之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國101年12月27日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官周祖民法官蔡和憲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年12月27日
書記官常淑慧