裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第530號民事判決
裁判日期：民國104年03月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度訴字第530號原告 李文益
林秀芬 上二人共同訴訟代理人 張麗雪 律師被告 鄭志堯
呂淑惠 上二人共同訴訟代理人 黃國鐘 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。經查，原告等起訴時原主張其屢次遭受被告等詐騙，請求被告等應負侵權行為損害賠償責任，惟於本件訴訟進行中另以書狀主張：請求權基礎尚及於兩造合夥契約，契約終止後合夥人之出資返還請求權及兩造所簽之協議書、流抵約定等語，核屬訴之追加，雖被告等已表示不同意原告追加此一訴訟標的，然原告等主張遭詐騙之基礎事實，起訴之初即謂被告等係以佯稱合夥投資為由，對原告等進行詐騙，所述基礎事實與合夥關係大致重複且雷同，僅係請求權不同，應認符合基礎事實同一之要件，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、先位部分：
（一）被告2人邀約原告2人出資合購嘉義市○○街○○號房屋（下稱系爭○○街00號房屋），該屋總價新臺幣（下同）1,200萬元，被告等稱因伊等資金不夠，雙方各出資600萬元，各取得2分之1產權，談定後，原告等為支付購屋款，原告李文益以自有存款開立嘉義市農會福全分會70萬元、第一銀行100萬元、合作金庫130萬元3張記名支票，原告林秀芬以自有存款開立嘉義市農會吳鳳分會170萬元、合作金庫70萬元、嘉義市農會本會60萬元3張記名支票，99年4月12日原告等將上開6張支票於其等嘉義市○○路住家交付予被告2人，被告2人收受支票後，遲遲未辦理系爭○○街00號房屋過戶手續，101年間查證謄本始得知，該屋早於95年9月間即為被告鄭志堯所有，被告等收受了600萬元，不僅不辦過戶，反而在99年5月11日設定最高限額1,200萬元抵押權予永豐銀行，掏空該屋之價值，詐騙原告等600萬元。
（二）99年4月13日被告等再邀約原告等合資購買嘉義市○○路○○號9樓之2房屋（下稱系爭南京路房屋），指稱總價300萬元，原告等出資150萬元，原告李文益用自己存款開立嘉義市農會福全分會52萬元、第一銀行63萬元、合作金庫35萬元3張記名支票，於99年4月15日在友愛路住家交付予被告等，但過了1個多月被告等仍不辦過戶，後續卻以將系爭○○街00號房屋資金中320萬元挪來購買系爭南京路房屋為由，將該屋全部過戶予原告林秀芬及原告之子 李耀宇 各2分之1，原告等為免血本無歸，只得勉強接受；豈知直到原告提起詐欺告訴，才知該屋早於99年5月11日由被告呂淑惠設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽公司，原告等再被騙走150萬元。
（三）原告等一再向被告等要求過戶系爭○○街00號房屋，被告等遂於99年9月間又向原告等誆稱若要過戶系爭○○街00號房屋，必須補足600萬元（被告的算法是前所交付之600萬元已挪去買系爭南京路房屋320萬元），原告不疑有他，再以住家房屋向土地銀行借貸330萬元，銀行於99年9月28日撥款入原告林秀芬000000000000帳戶內，同日被告呂淑惠陪同原告林秀芬領款，土銀簽發3張面額100萬元、1張面額80萬元（其中50萬元為被告之資金）共4張支票交付，原告林秀芬拿到支票當場轉交被告呂淑惠收受，該4張支票款項最後實際由被告鄭志堯領走，有土地銀行本行支票領取登錄單可證。被告等拿了330萬元，迄今仍未將系爭○○街00號房屋過戶，再次詐騙330萬元。總計原告等遭詐騙1,080萬元，而被告等此期間過戶嘉義市○○路○○○○○號房地（下稱系爭忠孝路房屋）以380萬元抵充、過戶中興路49號7樓之2房屋（下稱系爭中興路房屋）以100萬元抵充、代原告繳儲蓄險保費43萬元、代購買機車7萬元，代付原告等住家裝潢及傢俱款35萬元、100年9月15日還款15萬元，扣除上述抵充及已還款項，被告等尚應連帶給付原告等500萬元，原告等於101年9月18日發文催告定期文到7日內返還詐騙之款項，而被告等於9月19日收文，利息起算日為101年9月27日。爰依侵權行為法律關係，請求被告如數給付。
（四）被告等於99年8月25日將系爭忠孝路房屋以買賣為原因移轉過戶予原告林秀芬，供作原告等同意塗銷系爭○○街00號房屋380萬元抵押權設定之抵充物，後兩造於100年7月19日協議，若被告等依同日協議書如期還款，原告等應將系爭忠孝路房屋過戶返還被告等，不過，3年期限屆至，被告等未依協議書還款，原告等自得依所有權人之排除侵害請求權，請求被告等將該屋騰空遷讓返還予原告等。原告等不甘受騙，遭受鉅額損失，已於101年9月17日提出詐欺告訴，案由嘉義地方法院檢察署103年偵字第3432號孝股偵辦。另被告等以移轉登記行為，實際係作為擔保對原告等債務而移轉，又「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償」（最高法院70年台上第104號判例要旨參照），即實務上所稱「信託讓與擔保」，原告依「信託讓與擔保」及所有權人之權能請求被告遷讓返還，以俾變賣受償。
二、備位部分：
（一）被告2人邀約原告2人各出資二分之一共同購買系爭○○街00號、系爭南京路房屋，自99年4月12日起陸續投資，嗣兩造於100年7月19日簽立協議書（下稱系爭協議書），就兩造之合夥投資餘額清算，書面記載由被告鄭志堯退還565萬元予原告林秀芬，應是被告鄭志堯代表被告2人，原告林秀芬代表原告2人之真意，只是簡略記載。清算方法為原告2人共出資1,080萬元－320萬元（系爭南京路房屋）－100萬元（系爭中興路房屋）－35萬元（原告住家房屋裝潢及傢俱）－43萬元（被告代原告繳首次儲蓄險保費）－7萬元（被告代購機車）－10萬元（三間房屋過戶及代書費）。
（二）被告等於103年7月25日以嘉義中山路郵局328號存證信函通知終止合夥關係，原告等於同年月29日以嘉義中山路郵局330號存函同意終止，並請求被告等退還款項，被告等於同年月31日收受，兩造合夥關係已終止，兩造已先行清算合夥投資餘額為被告應退還原告565萬元，且3年期間內未再增生其他合夥投資事務或費用，自應以100年7月19日結算金額為準。另系爭忠孝路房屋，係供作原告等同意塗銷系爭○○街00號380萬元抵押權設定之抵充物，協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質，該抵押物抵償380萬元，另被告2人於100年9月15日已還15萬元，又協議書約定被告等每年應給付利息10萬元，迄今3年共30萬元；總計被告等尚應返還565萬元－380萬元－15萬元＋30萬元＝200萬元，被告等應連帶如數返還。
（三）系爭協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質，且系爭忠孝路房屋已經登記為原告林秀芬所有，原告等依協議書法律關係、所有權人之權能請求被告等遷讓返還。又兩造合夥關係，由被告呂淑惠執行合夥事務，執行移轉過戶系爭南京路房屋予原告等之事務，卻於移轉過戶前即99年5月11日被告呂淑惠先向國泰人壽公司借款設定最高限額抵押權450萬元，掏空房地價值，其處理合夥事務顯有過失或逾越權限而造成原告等之損害，爰先以300萬元為損害額，依民法第680條準用同法第544條之規定請求被告呂淑惠賠償。
三、對被告抗辯所為之陳述
（一）原告等於103年8月18日聲請假扣押裁定，同年月29日聲請假扣押執行，而開始執行行為或聲請強制執行，與起訴同有中斷時效之效力，民法第129條第1、2項定有明文，故本件縱認原告等於101年9月17日或9月14日（聲請謄本時）知悉被侵權，至原告等於103年8月18日或103年8月29日開始執行行為，侵權行為請求權時效應仍尚未屆至。被告等主張時效消滅，顯不可採。
（二）99年9月間，被告等原承諾會於100年4月間一次將系爭○○街00號房屋一年份租金30萬元支付予原告等，但日期屆至，被告等再次毀諾，被告等不堪原告等催討租金，於100年7月19日自行到原告等家中會算原告等出資金額，書立原證9號之系爭協議書，書立系爭協議書當時原告等不知系爭○○街00號房屋早於99年5月11日設定最高限額1,200萬元抵押權予永豐銀行、不知系爭南京路房屋於同日亦設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽公司，原告等仍期待被告等會依協議書於103年7月19日前將出資款項565萬元還清，101年8月30日嘉義市東區調解會依原告之聲請排定調解，案由為「債務糾紛」，被告等辯稱原告等至遲於100年7月19日已知悉遭被告等詐欺，顯是無稽。
（三）有關原告等前後交付被告1,080萬元（未含原告單獨購買太保市○○路房屋之600萬元）之事實，被告等於刑事偵查中並無異議，被告等確實有收到錢，原告等交付之銀行支票已由被告等提示，兌現後由銀行收走，原告等無法提出該支票之原本。另原證9號為正式協議書之草稿，刑事偵查中，被告鄭志堯承認原證9號之文字為伊筆跡，係伊先書寫草稿後，再依草稿逐字抄寫做成正式協議，再經簽署，惟正式協議書僅有被告等持有，且被告等已將上半段即「100年7月19日○○街00號林秀芬投資餘額565萬元正，於今年100.7.19退出投資金額，轉為由鄭志堯退還565萬給林秀芬本人」裁切丟棄，僅保留下半段文字，嘉義地檢署偵查時，檢察事務官曾到被告等家中取出該裁切紙張原本拍照存證。
（四）被告等收了原告等750萬元，於99年4月20日清償了原來花旗銀行北港分行由第三人 呂寶綿 （被告呂淑惠之姊）所借貸，但以系爭○○街00號房屋及座落土地為擔保物的貸款，此事實，被告呂淑惠於嘉義地檢103年偵字第3432號103年11月7日偵查中已據實向檢察官坦承無訛，亦有不動產異動索引為證，且被告等在其答辯四及七狀均承認前貸款為呂寶綿所貸，99年4月20日確實拿了原告等的錢去清償前花旗銀行貸款，花旗銀行雖函覆鈞院稱被告鄭志堯非該行客戶，其原因係借款人為呂寶綿，但○○街00號房屋及座落土地確曾在該行作為擔保貸款過，原告等並非臆測。原告等至99年4月15日止共交付被告750萬元，被告等同年
4月20日清償系爭○○街00號房屋前貸款，卻未依約移轉過戶予原告等，反倒在99年5月13日向永豐銀行借款624萬元，迄今仍未移轉過戶產權二分之一予原告等，明顯涉及詐欺及侵權行為。被告等於102年8月26日再用系爭○○街00號房屋及座落土地為擔保增貸200萬元，於同年12月4日全部清償國泰世華銀行的190萬元貸款（即南京路房屋），以此試圖為其詐欺侵權行為自圓其說，也藉此使自己財產增加債務達到脫產的目的。
四、訴之聲明：
（一）先位訴之聲明
1.被告應連帶給付原告500萬元及自101年9月27日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
2.被告應將嘉義市○○路○○○○○號房屋騰空，遷讓返還予原告林秀芬。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
4.訴訟費用由被告負擔。
（二）備位訴之聲明
1.被告應連帶給付原告200萬元及自103年8月1日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
2.被告應將嘉義市○○路○○○○○號房屋騰空，遷讓返還予原告林秀芬。
3.被告呂淑惠應另給付原告林秀芬300萬元及自本變更狀送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
5.訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、先位部分：
（一）原告等既於101年9月18日以催告函自謂：「(四)呂、鄭2人不耐我方的追索，99年8月25日先將○○路00000號房屋過戶至林秀芬名下」，以及「(五)呂、鄭2人共謀自99年4月以來一路施行詐術」、「(七)100年7月19日係鄭志堯書立字據同意分期退還565萬元予我方，但鄭未依字據履行」，顯見共同原告「至遲於」100年7月19日，即已知悉其所自稱之侵權行為，則侵權行為兩年時效業已消滅。另參最高法院67年台上字第434號民事判例要旨：「按時效因請求而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷」，保全程序之假扣押，並非「執行行為」，原告辯稱其假扣押已中斷時效，並無足取。
（二）由證人 黃一原 於103年11月7日之證詞，即可佐證原告等之告訴內容有諸多不實之處：
1、證人與原告等認識之緣由係經被告呂淑惠介紹，承辦共同原告自有博愛路住宅之貸款事宜，並於承辦過程中知悉共同原告貸款用途係欲與被告呂淑惠共同投資萊爾富超商（即太保市○○路○○○號）。證人當初協助評估太保市○○路○○○號，並未將增建部分列入評估範圍，蓋因雙方貸款僅需300萬元左右，故契約並無需提高買賣價金。依證人評估太保市○○路○○○號，若買賣契約僅載650萬元，顯然係低估太保市○○路○○○號之價值。原告等約於系爭○○街00號房屋第二順位抵押權塗銷事宜期間，有向證人詢問系爭○○街00號可否移轉過戶予共同原告，貸款改由原告等為借貸人，證人向原告等回覆因系爭○○街00號有貸款，依原告等條件無法移轉過戶。
2、原告等由博愛路貸款600萬元當時，雙方即有商議合資太保市○○路○○○號及系爭中興路房屋，故被告呂淑惠即用以支付系爭不動產之對價並塗銷貸款，所以原告才會交付
600萬元給被告呂淑惠，因雙方尚未確實結算，故此金額實無特殊之代表意義，僅為共同原告之投資額。嗣後因太保市○○路○○○號之貸款額度，協商後為330萬元，雙方即暫時作為如答辯狀八附表一之餘額，而登記系爭忠孝路房屋予共同原告抵押一事，即暫時轉變成作為系爭600萬元之抵押。雙方原先合作即已協議，原告等支付現金而被告呂淑惠向銀行貸款支出之方式為之，又向銀行貸款所設定抵押權之登記，依民法物權登記本具有公示效力，按一般經驗法則，除非交易對方係完全不識字或教育程度非常低弱之人，始有受騙之可能，被告呂淑惠若真欲以設定抵押權之方式掏空房屋之價值而為交易之詐欺手法，雙方不可能會在嗣後還有一連串之共同投資行為。
二、備位部分：
（一）按民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」共同被告「絕對不同意」共同原告為「任何訴之變更追加」，業已稟明。其原告起訴時主張被告騙錢。其後主張依「準合夥」請求還錢，又刻意隱瞞原告與家人置產及被告匯款諸多事實，刑事業已成立共同誣告；而且「侵權行為」主張之重點為「有無侵權行為」，「準合夥」審理之重點為「金錢及其他財產之價值」，二者之重點截然不同，顯見「基礎事實並非同一」。
（二）另參學者見解，占有人對占有有正當權源者，為有權占有，無民法第767條之適用：基於債權而占有：債之關係，除租賃、使用借貸、信託讓與擔保約款等外，尚包括買賣在內。本件被告等自出賣人受讓占有，並非「無權占有」。此外，基於「準合夥」及原告等所謂「信託讓與擔保」而來之占有，亦非「無權占有」。
（三）原告等稱原證9號為正式協議書之草稿。惟草稿無契約之效力。系爭協議書記載：「3年後嘉義市○○路326-2若房屋轉為鄭志堯或指定人名下，則鄭志堯須歸還全部餘額」，選擇權屬於被告鄭志堯。原告更謂協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質，且系爭忠孝路房屋已經登記為原告林秀芬所有，原告等依協議書法律關係、所有權人之權能請求被告遷讓返還。所謂：「協議書後段反面解釋隱含有流抵約定之性質」，適足為原告等及家屬共同侵占之證明。實務見解亦認「流抵」及「流質」契約於法不合。
（四）本件並無任何「信託讓與擔保」之情事。被告等亦否認「兩造已先行清算合夥投資餘額為被告應退還原告565萬元」之說法；倘若「被告應退還原告565萬元」，被告等焉會如此笨拙，先行發函中止合夥契約？
三、綜上，並聲明：
1.原告之訴及變更追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告共同負擔。
叁、本院得心證之理由：
一、先位部分：
（一）按民事訴訟之目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權，而當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，令法院達到蓋然之心證程度，此即為舉證責任；有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。又民法第184條第1項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
（二）有關原告等主張因為購買系爭○○街00號房屋遭被告等詐騙930萬元（600萬元＋330萬元）部分：
1、原告2人主張被告2人邀約其等出資合購系爭○○街00號房屋，雙方擬各出資600萬元，分別取得2分之1產權，詎被告等收受了600萬元後，拒不辦理過戶，詐騙原告等600萬元，嗣被告等謊稱前開600萬元中之320萬元已挪去購買系爭南京路房屋，原告等必須再補足330萬元，始得過戶系爭○○街00號房屋，原告等再次被詐騙330萬元 云云 。惟查，原告等所述遭詐騙之經過，說法前後顯有矛盾之處，難以採信為真，例如：原告等起訴狀表示101年間查證謄本始知系爭○○街00號房屋於95年9月間即為被告鄭志堯所有，故主張遭到詐騙云云（詳本院卷第5頁背面），然原告等自承曾為系爭○○街00號房屋之抵押權人，並於塗銷該房屋380萬元抵押權後，兩造約定以系爭忠孝路房屋抵充等語（本院卷第6頁背面、第50頁）），且依被告等提出之答辯（七）狀所附一覽表之時序整理，原告林秀芬就系爭○○街00號房屋設定抵押權時間為99年6月2日，塗銷時間為同年7月7日（本院卷第84頁），原告等對此時序亦不爭執，準此，原告林秀芬於99年6月間成為系爭○○街00號房屋之抵押權人，豈有不知系爭○○街00號房屋所有權人即抵押義務人為被告鄭志堯之理？故原告等所述，已與常情有違。此外，倘如原告等所述，其等至99年4月間已交付原告等600萬元欲購買系爭○○街00號房屋二分之一產權，然被告等不但未依約過戶，反倒在99年5月13日以系爭○○街00號房屋向永豐銀行借款600萬餘元云云（本院卷第50頁及民事準備三暨調查證據狀），果如此，則原告等既已違約在前，甚至將系爭○○街00號房屋增貸600萬餘元，減損該房屋價值，為何原告等仍願意於99年9月間另外交付330萬元委託被告等再購買系爭○○街00號房屋？且原告等於99年6月2日就系爭○○街00號房屋取得抵押權後，又願意於同年7月7日塗銷？在在足認原告等推稱不知合夥緣由及始末，係被告等以合夥為藉口對原告等詐騙取財云云，難予採信。反之，被告等辯稱兩造間為（準）合夥關係，共同商議投資，但合夥關係結束後，雙方尚未清算完畢，並非詐騙等語，與實情較為相符，堪予採信。
2、復觀諸原告等自述交付被告等購買系爭○○街00號房屋購屋款600萬元及330萬元之時間，分別係99年4月及同年9月間，此有起訴狀1份在卷可佐（本院卷第5-6頁），倘原告等於99年間交付被告等930萬元（600萬元＋330萬元）係為購買系爭○○街00號房屋，則被告等遲遲未將系爭○○街00號房屋產權過戶與原告等，原告等理應就此追討或請求協商，始符常情，然觀諸原告等所提系爭協議書（原證九及十二，本院卷第29、52頁），兩造於100年7月19日就合夥關係進行協商時，雙方始終未就系爭○○街00號房屋產權問題進行討論，僅就系爭忠孝路房屋日後權利歸屬進行約定，誠與原告等前述主張不符，故原告等主張被告等以購買系爭○○街00號房屋為由，向被告等詐騙930萬元部分，實難予採信；更何況，縱認原告等所述為真，其等於99年間遭被告等編織購屋謊言詐騙930萬元，然此情既已拖延經年，且原告等於100年7月19日亦與被告等協商後續處理，並簽立系爭協議書（本院卷第29頁），分別就投資餘額及系爭忠孝路房屋產權進行分配協議，則原告等當時應即已發現遭詐騙之情事，果如此，則原告等於知悉遭詐騙情事後，既不於簽立系爭協議書時一併主張，甚而遲至103年9月16日始行提起本件訴訟，自已罹於侵權行為請求權之2年消滅時效，故被告等就此部分以時效為抗辯，拒絕原告等之請求，即非無據，故原告等依侵權行為請求被告等損害賠償，顯屬無據，應予駁回。
（三）有關原告等主張因為購買系爭南京路房屋遭被告等詐騙150萬元部分：
1、原告等另主張99年4月13日，被告等再邀同原告等合資購系爭南京路房屋，指稱總價300萬元，原告等出資150萬元，但原告等支付購屋款後，過了1個多月被告等仍不辦過戶，後來才編織藉口說以系爭○○街00號房屋資金中320萬元挪來購買系爭南京路房屋，原告等為免血本無歸，只得勉強同意，並將系爭南京路房屋全部過戶予原告林秀芬及原告之子李耀宇各2分之1，豈知直到原告等提起詐欺告訴，才知該屋早於99年5月11日由被告呂淑惠設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽公司，原告等再被騙走150萬元云云。惟查，單單由原告等本身之主張及陳述，原告等為購買總價300萬元之系爭南京路房屋，交付購屋款150萬元與被告等，但事後被告等已將系爭南京路房屋全部產權過戶原告及其子李耀宇，顯已履行兩造投資協議，已難認有何詐欺情事，縱兩造投資過程中有何磨擦、虧損或更改投資協議，應均屬合夥關係之執行問題，應透過合夥清算程序釐清，尚難逕認係詐欺之侵權行為。況且，原告等初指稱系爭南京路房屋總價為300萬元，後來被告等又主張挪用系爭○○街00號房屋購屋款中320萬元購買系爭南京路房屋，兩者價格不一，至少有20萬元價差，若加計原告等出資之150萬元，系爭南京路房屋總價豈不變成470萬元？為何原告等已發覺遭詐騙，卻仍自甘吸收170萬元損失，勉強承受系爭南京路房屋？在在難認原告等所述符合常情，難予採信。
2、此外，原告等就先位聲明主張遭詐騙金額之計算方式，係認定總計遭被告等詐騙1,080萬元（930萬元＋150萬元），此期間兩造協議系爭忠孝路房屋以380萬元抵充、系爭中興路房屋以100萬元抵充、被告等代繳原告等儲蓄險保費43萬元、代購買機車7萬元，代付原告等住家裝潢及傢俱款35萬元、100年9月15日還款15萬元，扣除上述抵充及已還款項，被告等尚應連帶給付原告等500萬元云云（本院卷第6頁背面），足認被告等向原告等所收取1,080萬元款項，用途繁多，除了購買系爭南京路房屋、系爭忠孝路房屋及系爭中興路房屋等不動產登記於原告等名下以外，尚有其他代繳保險費、購買機車及住家裝潢等費用等等，且此等費用均為原告等認可支出，並同意扣除，堪認原告等主張系爭1,080萬元僅係用來投資購買系爭○○街00號房屋及系爭南京路房屋云云，陳述自相矛盾，難予採信；反之，被告等辯稱是合夥投資關係，但兩造尚未結算清楚等語，較為可採。
3、至於原告等主張系爭南京路房屋過戶前，被告呂淑惠早於99年5月11日設定最高限額抵押權450萬元予國泰人壽公司，故主張原告等遭到詐騙150萬元云云，然查，系爭南京路房屋目前固仍存在擔保金額450萬元之最高限額抵押權，然原告林秀芬早於99年5月26日即取得系爭南京路房屋所有權（本院卷第21頁），卻指稱多年來渾然不知系爭南京路房屋有最高限額抵押權，以致於100年7月19日簽署系爭協議書時未將抵押債務算入云云，已與常情有違；況縱認原告等漏未於系爭協議書中扣減系爭抵押債務之價值，亦僅屬兩造事後應如何重新清算問題，尚難逕認屬侵權行為。更何況，原告等在計算遭詐騙總金額（500萬元）時，完全未將取得系爭南京路房屋產權之價值扣除，原告訴訟代理人就此解釋稱：系爭南京路房屋是以320萬元抵充，但因該房屋附有最高限額450萬元抵押債務，故殘值為零云云（本院卷第61頁背面），惟經本院向國泰人壽保險股份有限公司函詢結果，截至102年11月13日止系爭抵押債務金額僅有633,183元，並非原告等主張450萬元，此有該公司函附借還款明細1份可佐（本院卷第117-119頁），故原告等片面主張系爭南京路房屋殘值為零，原告等為購買系爭南京路房屋所交付150萬元是遭到詐騙云云，即難認與實情相符，不足採信。
（四）原告等依信託讓與擔保及所有物返還請求權，訴請被告等遷讓系爭忠孝路房屋部分：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。由是可知，所有人對於「無權占有」之人，得依法行使所有物返還請求權甚明。次按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人，依民法第348條第1項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異（最高法院69年度台上字第1386號民事判決意旨參照）。
2、本件依原告等起訴狀所主張之事實，兩造係以380萬元抵充價金「買賣」系爭忠孝路房屋（本院卷第6頁），果如此，被告等為系爭忠孝路房屋之出賣人，原告等為買受人，縱使被告等未依買賣契約將系爭忠孝路房屋交付原告等，亦非屬無權占有，故原告等依民法第767條規定訴請被告等遷讓系爭忠孝路房屋，即屬無據，應予駁回。
3、再者，原告等依100年7月19日系爭議協書之記載：「3年後嘉義市○○路326-2若房屋轉為鄭志堯，則鄭志堯須全部歸還全部餘額」等內容，主張兩造間就系爭忠孝路房屋存在信託讓與擔保關係云云，果如此，被告鄭志堯於約定期間屆至後，尚有請求買回或贖回系爭忠孝路房屋之權利甚明，故原告等逕依民法第767條規定行使所有物返還請求權，即乏實據。更何況，原告等在103年7月29日寄發給被告等存證信函中，仍表示：「…台端若如數履行上開條件，我方同意同時返還嘉義市○○路○○○○○號房屋予台端」等語（本院卷第115頁背面），足認原告等自認兩間就系爭忠孝路房屋確有附買回或贖回條件甚明，故在兩造間約定條件「未確定」成就或不成就前，原告等自不得逕向被告等主張返還系爭忠孝路房屋。此外，實務上及學理上之信託讓與擔保關係，在對外關係，受讓人就供擔保之物雖已取得完全之所有權，但在內部關係，對於讓與人，仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利，以故，依擔保權之內容而言，讓與人之占有供擔保之物，在受讓人方面，尚不得主張其為無權占有（最高法院74年度台上字第2307號民事判決意旨參照），據此，原告等既主張其等為擔保權人，則在對內關係上，債務人即被告等仍非不能就系爭忠孝路房屋行使占有、使用權利，原告等自不能依信託讓與擔保關係主張被告等為無權占有，從而，原告等至多僅能透過變價及清算程序取償（最高法院85年度台上字第2794號民事判決意旨參照），尚不能依信託讓與擔保關係或所有物返還請求權，要求被告等應遷讓系爭忠孝路房屋之房屋，故原告等此部分主張亦屬無理由，應予駁回。
二、備位部分：
（一）按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明。本件上訴人主張其與被上訴人有合夥關係，即令不虛，然既自承合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即變更生財器具所得之現金，揆諸上開說明，自屬無從准許（最高法院69年度台上字第2491號民事判決意旨參照）。據此可知，合夥關係結束或解散後，必須透過清算程序，才能達成返還出資或分配利益之目的，若合夥關係結束後未經清算，自不得請求返還合夥出資或利益甚明。
（二）本件原告等備位聲明主張兩造間有合夥關係，雙方分別於103年7月份發函終止合夥關係，故合夥關係應已於103年7月31日終止云云（本院卷第112頁、第161頁背面），被告等就兩造間合夥關係已於103年7月間終止一情，亦不爭執，惟辯稱：合夥關係終止後，兩造並未經清算程序，故原告等不得請求返還合夥出資等語（本院卷第161頁背面）。據此，本件備位部分兩造尚有爭執而應予審究者即為：合夥關係終止後，兩造是否業已踐行清算程序？
（三）原告等固主張100年7月19日時兩造已就合夥關係為清算，並簽立系爭協議書，且3年來未發生新合夥投資事業或費用，自應以系爭協議書作為清算金額，毋庸另為清算云云（本院卷第112頁），惟查，系爭協議書簽署時間為100年7月19日，距離兩造終止合夥關係103年7月間已達3年之久，衡諸常情，豈有於合夥關係終止前先行清算，待數年之後，再履行先前清算結果之理？故本院認縱使系爭協議書可認為是兩造間合夥關係之中途清算，亦僅係部分清算，並非於合夥關係終止後之全面性清算，自難認兩造間合夥關係終止後，業經清算完畢。更何況，原告等雖一再主張系爭協議書即為兩造清算合夥關係之結果，倘如此，則原告等理應直接就系爭協議書內容為請求，始符常情，但原告等就合夥清算之結果，卻另主張除系爭協議書所載565萬元以外，由於兩造就系爭忠孝路房屋有流抵約定，故應再扣除380萬元，加上被告等於100年9月15日有還返15萬元，均應扣除，並應加計3年利息共30萬元，故向被告等請求返還200萬元，並因被告等執行合夥業務造成原告等損害，另依民法第680條準用544條向被告等請求損害賠償300萬元云云，有原告民事變更狀1份在卷可佐（本院卷第
112頁），倘若兩造間合夥關係確已清算完畢，原告為何又於訴訟中自行片面計算損益？準此，原告等一面主張合夥業已清算完結，應以系爭協議書為準，但他方面卻針對系爭協議書恣意加加減減自行計算損益金額後，認為被告等應返還出資200萬元及賠償300萬元與原告等，在在顯見103年7月間兩造合夥關係終止後，確實未經清算完畢甚明。從而在兩造間合夥財產未經清算前，揆諸前揭說明，原告等自不得請求返還出資或分配利益，故原告等備位主張亦屬無理由，應予駁回。
（四）原告等另主張依系爭協議書之約定，兩造間隱含有流抵約定之性質，故原告等依該流抵規定取得系爭忠孝路房屋之所有權，故依系爭協議書及民法第767條規定請求被告等遷讓系爭忠孝路房屋云云。惟按所謂流抵約定，依民法第873條之1規定，係指於債權已屆清償期而未為清償時，雙方約定抵押物之所有權移屬於抵押權人之情形而言，然本件依兩造之約定，被告等係先將系爭忠孝路房屋所有權移轉至原告等名下，再約定日後被告鄭志堯得選擇買回或贖回，並非約定債權屆期未清償，由原告等取得抵押物所有權，故原告等主張本件係類似流抵之約定，已乏實據。況且，觀諸兩造於系爭協議書之約定內容為：「3年後嘉義市○○路326-2若房屋轉為鄭志堯，則鄭志堯須歸還全部餘額」，且原告於103年7月29日存證信函中亦表示：「…台端若如數履行上開條件，我方同意同時返還嘉義市○○路○○○○○號房屋予台端」等語（本院卷第115頁背面），足認兩造間尚有債權債務關係未釐清，被告等尚有權向原告等主張買回或贖回系爭忠孝路房屋房屋，故被告等占有系爭忠孝路房屋，顯非屬無權占有，故原告等據流抵、系爭協議書或民法第767條規定，請求被告等遷讓系爭忠孝路房屋，於法律上均屬無據，應予駁回。
肆、綜上所述，原告等先位及備位主張，均屬無理由，應予駁回。又原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，且原告等於本件言詞辯論終結後，再具狀請求向花旗銀行調閱系爭○○街00號房屋之貸款資料等請求，核無必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴（含先位及備位）為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年3月6日
民三庭法官周俞宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月6日
書記官周瑞楠