臺灣高等法院107年度上訴字第2205號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2205號刑事判決

裁判日期：民國107年11月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2205號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇進德選任辯護人王淑琍律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第937號，中華民國107年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇進德前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第169號判決判處有期徒刑6月確定，於民國102年5月27日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具與如附表所示購毒者持用之門號聯絡交易，分別於附表所示時間、地點，以如附表所示之數量、代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表「購毒者」欄所示之人，並各收取如附表所示金錢，而均以此牟利。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均陳述僅就原審判決被告蘇進德被訴販賣第二級毒品無罪部分上訴；被告則就原審判決其販賣第二級毒品有罪部分提起上訴，是以本院審理範圍同原審審理範圍（即原判決有罪及無罪部分），合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告蘇進德及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第116至120頁、第138至143頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11153號卷【下稱偵11153卷】第6頁反面至第13頁；臺灣桃園地方檢察署106年度他字第955號卷【下稱他955卷】第37頁至第38頁反面、第67頁正反面；臺灣桃園地方法院106年度訴字第937號卷【下稱原審卷】第24頁反面至第25頁、第82頁；本院卷第115頁、第143至147頁），並經證人 戴儲庸 （見偵11153卷第40頁至第45頁反面、第170至171頁；臺灣桃園地方檢察署105年度他字第2605號卷【下稱他2605卷】第172至174頁）、 鄭智明 （見偵11153卷第57頁至第61頁；他955卷第17至18頁）、 戴峻揚 （見偵11153卷第115頁至第119頁；他2605卷第226至228頁）於警詢及偵查中證述在卷，又有被告與戴儲庸間於如附表編號1至7所示時間之通聯紀錄（見偵11153卷第30頁、第31頁、第32頁、第33頁【原判決附表編號4「證據資料」欄⑶誤載為第32頁，應予更正】、第34頁【原判決附表編號5「證據資料」欄⑶誤載為第33頁，應予更正】、第37頁）、被告與鄭智明間於如附表編號8至11所示時間之通聯紀錄（見偵11153卷第77頁、第78頁【原判決附表編號9「證據資料」欄⑶誤載為第83頁，應予更正】、第91頁、第108頁）、被告與戴峻揚間於如附表編號12所示時間之通聯紀錄（見偵11153卷第128頁）在卷可稽，首堪認定。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、偵查、原審及本院審理中自承有販賣毒品甲基安非他命牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
⒊綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，可以採信，罪證明確，被告此部分犯行均堪認定，應依法論科。
㈡論罪：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告於附表編號1至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有該毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告所犯如附表編號1至13所示各次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均已坦認此部分販賣第二級毒品之主要犯罪事實，業如前述，堪認被告於偵查階段及審判中均已自白此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊又依94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第
59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，本件被告明知毒品危害人體至深，竟為販賣毒品犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，經前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人於原審中請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。
⒋上開販賣第二級毒品各次犯行均因刑有加重及減輕者，應先加後減（惟無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣原審本於同上見解，認定被告如附表編號1至13所示犯行，
罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及審酌被告販賣之數量、金額，兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表1至13「原判決之罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年8月。又就沒收敘明：⒈按刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉未扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），為被告所有供其犯此部分販賣第二級毒品犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊未扣案之各次販賣第二級毒品之犯罪所得新臺幣（下同）3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、1,000元、1,000元，共3萬1,000元，應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈤被告上訴意旨略以：原判決附表編號1至13（即如附表編號1
至13所示部分），應有集合犯之適用或納入集合犯之概念，並依刑法第59條規定酌減其刑而予從輕量刑云云。惟查：⒈按刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第4條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯（最高法院107年度台上字第4165號判決意旨參照）。又刑事法上集合犯的概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯的判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上法律規範本來意涵、實現該犯罪目的必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行的常態與社會通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度的立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院107年度台上字第2150號判決意旨參照）。本件被告所為之各次販賣第二級毒品行為，有時間之差異，各具獨立性，顯與集合犯之要件不合。原判決就被告此部分所犯販賣第二級毒品之各次犯行，論以數罪，要無違誤，是被告及辯護人執此為辯，認應以集合犯論罪，並無可採。⒉次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（見理由欄貳㈢⒈），復適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（見理由欄貳㈢⒉），並予先加後減之，均經本院查明論述如前，被告於此部分之犯行既經認定，又原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無刑法第59條酌減規定之適用，均據本院詳論於前（見理由欄貳㈣、㈢⒊）。⒊況按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本件被告所犯如附表所示各罪，在各宣告刑中之最長期（有期徒刑3年8月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑47年8月）以下，定其應執行刑為有期徒刑8年8月，並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，於法並無不合。況且被告先後所為販賣第二級毒品各罪間，各自獨立，分別論罪處罰，既屬不同之犯罪事實，則原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而酌定其應執行之刑如上，亦無違公平原則及比例原則。綜上，被告上訴意旨猶執前詞，就原審對如附表編號1至13所示部分予以分論併罰及其量刑暨定執行刑反覆爭執，均為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於㈠104年6月中旬起至105年7月2日遭查獲時止，以每週2次頻率（54週，扣除前經本院認定有罪之附表編號1至編號7該7次，共101次），於被告位於桃園市○○區○○路0段0000號7樓之10之租屋處，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命4公克予戴儲庸；㈡104年8月起至105年8月止，以每半個月1次頻率（13月，扣除前經本院認定有罪之附表編號8至編號11該4次，共22次），於被告位於桃園市○○區○○路0段0000號7樓之10之租屋處，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克予鄭智明；㈢104年12月起至105年11月間，於被告位於桃園市○○區○○路0段0000號7樓之10之租屋處或 戴峻揚位 於桃園市○○區○○路○○○號3樓之2社區守衛室外，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予戴峻揚8次（已扣除前經本院認定有罪之附表編號12、13該2次），因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院96年度台上字第1029號、100年度台上字第422號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非命等罪嫌，無非係以證人戴儲庸、鄭智明、戴峻揚於警詢及偵查中所為證述，及門號0000000000號行動電話通聯紀錄（起訴書誤載為通訊監察譯文）為其主要論據。訊據被告堅詞否認有檢察官此部分所指之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊否認此部分犯行，檢察官並未指明交易之時間、地點，伊已經不記得等語。辯護人亦為被告辯護略稱：本件經原審判決無罪部分，檢察官就起訴犯罪時間、地點及事實經過等均不明確，亦無其他具體事證足以補強證明，原判決依罪證有疑利歸被告法則為被告無罪之判決並無不合等語。經查：
㈠證人戴儲庸雖於警詢中證稱：伊從104年6月中旬某日約晚間
10時至105年7月2日約晚間8時止，向被告購買甲基安非他命無數次，因為次數太多，伊已經忘記了，每次都有交易成功云云（見他2605卷第120頁正反面）；繼於偵查中證稱：伊於104年6月中旬起至105年7月2日遭查獲時止，一週向被告購買甲基安非他命2、3次，最久一個星期沒有購買毒品，在這段期間中都沒有中斷過，次數絕對超過50次，但詳細的次數伊無法計算，每次以3,000元的價格向被告購買甲基安非他命4公克云云（見偵11153卷第170頁）；惟證人戴儲庸於檢察官偵查中所稱該段期間每個星期購買毒品2至3次，最久一個星期沒有向被告購買毒品等語的意思，是指其曾有幾個星期有向被告買毒品，有幾個星期沒有向被告買毒品，有去找被告的該星期會向被告購買毒品2至3次，但其無法確認各是幾個星期，只知差不多各一半，並沒有辦法指出哪幾個星期有向被告購買毒品，哪幾個星期沒有，除了檢察官以通聯特定的該7次外，其餘則無法提出具體證據等情，亦經證人戴儲庸於原審審理時證述在卷（見原審卷第69頁至第71頁）。茲依證人戴儲庸上開證述以觀，其就被告販賣毒品犯行之頻率，於警詢、偵查及原審中之陳述即難認一致，尤其於原審中所證，因有部分星期並未向被告購買毒品，是以檢察官以每星期2次之頻率概作計算，已難認合於事實，此部分既經被告否認，又乏各次販賣毒品之時、地、經過及具體態樣，僅以證人戴儲庸明顯具有瑕疵之證述，並不足為被告不利之認定。
㈡又證人鄭智明雖於警詢中證稱：伊從104年8月初某日至105
年8月8日此段期間，以每半個月1次的頻率，向被告購買26次甲基安非他命云云（見偵11153卷第58頁）；繼於偵查中證稱：伊於104年8月起至105年8月止，大約每半個月到一個月向被告買1次甲基安非他命，每次購買約1,000元至2,000元云云（見他955卷第17至18頁）；惟證人鄭智明是在每月5日、15日領錢後的幾天，會去找被告購買毒品，其認為檢察官起訴時的計算並不正確，因為其並非每個月都會向被告購買2次毒品，而且除了有通聯可供確認的該4次以外，其餘其無法確認等情，亦據證人鄭智明於原審審理時證述在卷（見原審卷第74頁反面至第76頁）。細繹證人鄭智明上開證述，僅就其與被告交易毒品之頻率一節，其於警詢、偵查所述即有齟齬，甚至依其認知直指檢察官以每月2次之頻率計算方式並不正確，參以證人鄭智明證述其係每月5日、15日領錢後的幾天，會去找被告購買毒品云云，亦核與已據被告自白且有通聯紀錄可資佐證，並為本院審理認定之如附表編號8至11所示之各次犯罪時間即105年5月22日、105年5月24日、105年6月20日、105年8月8日有所不合，益徵證人鄭智明此部分所證情節，難謂無瑕疵可指。
㈢另證人戴峻揚於警詢中雖證稱：伊從104年12月底某日起至
105年11月下旬某日止，約向被告購得安非他命10次云云（見偵11153卷第117頁反面）；繼於偵查中則證稱：伊確實有向被告購買甲基安非他命10次，除了105年8月10日及105年11月該2次外，伊不記得其他8次購買毒品之時、地云云（見他2605卷第227頁），則已見除如附表編號12、13所示犯行外，並未能就前所述之其餘情事為明確指證。嗣原審亦敘明證人戴峻揚雖經合法傳喚而未到庭，但依其先前所述，仍嫌空泛，不足以特定起訴事實，故認無行拘提使其到庭之必要。
㈣至於被告雖曾於偵查中供稱：戴儲庸向伊購買毒品多次，每
週購買毒品1次；鄭智明於104年8月起至105年8月止，大約每半個月到一個月向伊買1次甲基安非他命，每次購買約1,000元至2,000元等語實在；戴峻揚有在104年12月底至105年11月底向伊購買毒品10次云云（見他955卷第37頁至第38頁反面、第67頁正反面），但其於原審及本院審理時均已嚴正否認。本件被告所述就販賣毒品予戴儲庸之頻率，核與證人戴儲庸上開所證，已有未合，而就證人鄭智明、戴峻揚所證部分，仍未能就此部分所涉之犯罪時間、罪數及行為態樣予以肯認。從而，本件就被告所犯罪行，除上開認定有罪部分外，其餘犯罪時間、罪數及行為態樣，均無從自該等證人之證詞而得確認，上開證人就此部分所證既存有瑕疵，而未臻精確，苟無其他積極事證足資參佐，尚難僅憑被告先前不利於己之空泛供述，遽為不利被告之認定。
㈤此外，卷附之被告使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄
，固能知悉被告確有使用該門號行動電話與上開證人通話，然究無通話內容可資佐憑，尚無從逕認被告即有檢察官所指之此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
五、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之此部分販賣第二級毒品犯行，是因不能證明被告此部分犯罪，自應為無罪判決之諭知。
六、原審因認被告此部分被訴涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠依證人戴儲庸於警詢、偵查及原審中之證述（見他2605卷第120頁正反面；偵11153卷第170頁正反面；原審卷第66至67頁、第69至71頁），可知其於警詢時乃因員警未要求就其向被告購買毒品之頻率予以特定，始無如同偵查中證述購毒之頻率，實則其於警詢中之證述與偵查或原審時所述並無不同；而且證人戴儲庸於偵查中就購毒頻率之證述，雖非精確，但已明確且足以特定，並於原審中補充解釋，亦無矛盾之處，又有證人戴儲庸與被告所持用之行動電話門號通聯紀錄可參，且被告於警詢及偵查中就證人戴儲庸於104年6月中旬至105年7月2日間，平均每週向其購買毒品1次（依此計算總次數至少54次），每次毒品交易都有成功，亦坦承不諱（見他955卷第48頁、第67頁正反面），是證人戴儲庸於警詢中證稱向被告購買毒品無數次；於偵查中證稱絕對超過50次；於審理中證稱之前揭內容依上開保守計算結果亦超過50次，縱然被告與證人戴儲庸均因時日久遠無法詳細描述每次購毒之精確時間，但起訴書附表編號1所載「104年6月中旬起至105年7月2日之期間內，向被告購買毒品超過50次」之重要基本事實，始終一致，亦可確認。而且就被告各次販賣毒品予證人戴儲庸之地點、經過及具體態樣等節，亦據證人戴儲庸於警詢及偵查中證述（見他2605卷第120頁反面至第121頁、第170頁反面、第173頁；偵11153卷第170頁反面），被告就證人戴儲庸所證述之上開連繫與交易情形於警詢、偵訊中均坦承不諱（見他955卷第47頁至第48頁反面、第38頁）。原判決逕以本件除認定有罪部分外尚乏被告各次販賣毒品之時間、販賣毒品之經過及具體態樣，無法依證人戴儲庸之證述及被告之供述為此部分有罪之判決，即有違誤。㈡依證人鄭智明於警詢及偵查中就其向被告購買毒品頻率之證述，雖略有不同（見偵11153卷第58頁；他955卷第17頁反面），惟參以證人鄭智明於原審中證稱：伊所稱平均一個月向被告購買毒品兩次，意思是有時候半個月以上沒有購買，有時候不到半個月就會購買一次，一年的期間平均下來的頻率是一個月兩次等語（見原審卷第74頁），可知證人鄭智明計算其向被告購買毒品之次數係以特定期間內之頻率計算，並以每月平均數表示，非謂每月必定向被告購買毒品兩次，與其在警詢與偵訊中之證述並無前後不一；而且證人鄭智明於原審中證稱：並不是說有時候5日剛好就是可以領錢的日期，有時候比如說5日是星期六，變成星期三伊才能領錢，而且並不是5號或5號的翌日或隔日伊就會去找被告，總之伊領錢的那幾天伊就會去找被告等語（見原審卷第75頁），與其於105年5月22日、105年5月24日、105年6月20日向被告購買毒品之時間一節，並無齟齬；縱依罪疑唯有利於被告之原則，亦應以證人鄭智明每個月向被告購毒1次計算，則於起訴書附表編號2所載104年8月起至105年8月止共13個月之期間內，證人鄭智明向被告購毒之次數應為13次。原判決逕以本件除認定有罪部分外尚乏被告各次販賣毒品之時間、販賣毒品之經過及具體態樣，無法依證人鄭智明之證述及被告之供述為此部分有罪之判決，亦有未合。㈢起訴書已明載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戴峻揚之特定期間為104年12月起至105年11月止，次數為10次，並記載買賣毒品之地點、毒品種類及價金、雙方連絡之方式，縱使未記載各次購毒之精確時間，其犯罪時間及次數，均在一定之範圍內，並非漫無邊際，綜合全部犯罪事實之人、事、時、地、物等事項，與其他犯罪尚不致混淆，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，且上開記載亦本於證人戴峻揚於警詢、偵訊時之證述、被告於警詢及偵訊中之自白、雙方所持用行動電話門號之通聯紀錄。據此，原審判決逕認檢察官就該8次之確切時間、經過及行為態樣未能明確，已有未洽，且於檢察官已聲請傳喚證人戴峻揚而未到庭後，未經拘提到庭作證，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之處。綜上，原審就此部分認事用法難認允當，請予撤銷，就被告所涉此部分罪嫌，另為適當之判決云云。然查，檢察官上訴意旨仍囿於證人戴儲庸、鄭智明、戴峻揚前開所述內容，惟依此等證詞尚無從認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而證人戴峻揚因所述空泛，無法特定起訴事實，復經合法傳喚未到庭，原審因認無行拘提使其到庭之必要，已剖析論駁於前（見理由欄參㈠㈡㈢），又證人即毒品購買者戴儲庸、鄭智明、戴峻揚之證述因瑕疵顯俱，而被告於原審及本院審理中則堅詞否認涉有此部分之犯行，另卷附之被告使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄因無通話內容，而無從作為有無販賣毒品行為之補強證據，苟無其他積極事證足資參佐，要難遽為不利被告之認定，亦經本院論述於前（見理由欄參㈣㈤）。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官林秉賢提起上訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴；檢察官如不服本判決，應受刑事妥速審判法第9條之限制，於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林明慧中華民國107年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬─────┬────────┬──────┬─────┬──────────┐│編號│購毒者│購買時間│地點│毒品種類及│原判決之罪名及宣告刑││├─────┤││交易金額││││購毒者門號│││(新臺幣)││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│1.│戴儲庸│105年6月16日晚│被告 蘇進德位 │安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│上7時29分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│2.│戴儲庸│105年6月22日晚上│被告蘇進德位│安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│9時41分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│3.│戴儲庸│105年6月24日下│被告蘇進德位│安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│午4時31分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│4.│戴儲庸│105年6月25日晚│被告蘇進德位│安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│上6時18分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│5.│戴儲庸│105年6月27日下│被告蘇進德位│安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│午5時13分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│6.│戴儲庸│105年6月28日下│被告蘇進德位│安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│午5時19分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│7.│戴儲庸│105年7月2日晚│被告蘇進德位│安非他命4│蘇進德販賣第二級毒品│││(綽號袋鼠)│間7時44分│於桃園市八德│公克，3,00│，累犯，處有期徒刑參││├────○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││0000000000││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│8.│鄭智明│105年5月22日凌│被告蘇進德位│安非他命3│蘇進德販賣第二級毒品││├─────┤晨0時7分│於桃園市八德│公克，2,00│，累犯，處有期徒刑參│││000000000○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│9.│鄭智明│105年5月24日凌│被告蘇進德位│安非他命3│蘇進德販賣第二級毒品││├─────┤晨0時54分│於桃園市八德│公克，2,00│，累犯，處有期徒刑參│││0000000000│（起訴書誤○○○區○○路○段│0元│年捌月。││││105年6月5日，│1033號7樓7之││││││業經公訴檢察官當│10之租屋處││││││庭更正）││││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│10.│鄭智明│105年6月20日晚上│被告蘇進德位│安非他命3│蘇進德販賣第二級毒品││├─────┤10時46分│於桃園市八德│公克，2,00│，累犯，處有期徒刑參│││0000000000│（起訴書誤○○○區○○路○段│0元│年捌月。││││106年6月20日，│1033號7樓7之││││││業經公訴檢察官當│10之租屋處││││││庭更正）││││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│11.│鄭智明│105年8月8日凌晨│被告蘇進德位│安非他命3│蘇進德販賣第二級毒品││├─────┤2時6分│於桃園市八德│公克，2,00│，累犯，處有期徒刑參│││000000000○○○區○○路○段│0元│年捌月。│││││1033號7樓7之│││││││10之租屋處│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│12.│戴峻揚│105年8月10日晚│證人戴峻揚位│安非他命1│蘇進德販賣第二級毒品││├─────┤上10時25分│於桃園市蘆竹│公克，1,00│，累犯，處有期徒刑參│││000000000○○○區○○路102│0元│年捌月。│││││號3樓之2社區│││││││守衛室外│││├──┼─────┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│13.│戴峻揚│105年11月下旬某│證人戴峻揚位│安非他命1│蘇進德販賣第二級毒品││├─────┤日晚上7、8時許│於桃園市蘆竹│公克，1,00│，累犯，處有期徒刑參│││000000000○○○區○○路102│0元│年捌月。│││││號3樓之2社區│││││││守衛室外│││└──┴─────┴────────┴──────┴─────┴──────────┘