臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第870號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第870號刑事判決

裁判日期：民國112年01月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第870號上訴人即被告 陳亦均 選任辯護人 陳松甫 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴緝字第5號，中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第8047號、第9943號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳奕均 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式，販賣甲基安非他命給 梁漢昌 共2次（販賣詳細時間、地點、數量、價金及交易方式，均如附表一所示）。嗣經警於民國109年5月11日20時37分許，在高雄市○○區○○路○段000號另案逮獲梁漢昌販賣甲基安非他命（另案判決有罪確定），循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即購毒者梁漢昌於警詢時之陳述，屬上訴人即被告陳亦均（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人梁漢昌已於原審審理中到庭作證，其證述內容與先前之警詢陳述並無重大歧異，是其警詢陳述並無傳聞法則例外規定之適用，復經被告及辯護人爭執證據能力（本院卷第83、110頁），依前述規定，自不得作為證據。
二、本判決所引用認定被告有罪之其他證據之證據能力，因當事人及辯護人均表示同意（本院卷第82至83頁），而均不予說明。
貳、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有持電話與梁漢昌為附表三所示對話，對話中談論之物為甲基安非他命，並分別於通話後之如附表一所示時、地與梁漢昌見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我與梁漢昌之前為情侶，交往超過5年，本案我跟梁漢昌2次見面都是約會，沒有交易毒品云云。經查：
一、被告以0000-000000門號於109年4月25日即附表三編號1-1至1-9所示時間，與持用0000-000000門號之梁漢昌為各該編號所示通話後，其二人於同日20時23分許，在位於高雄市○○區○○○○○○○000號房內（即附表一編號1所示時地）見面；另被告與梁漢昌於同年月27日即附表三編號2-1至2-2所示時間，以上述門號為各該編號所示通話後，於同日18時33分許，在梁漢昌當時工作地點即高雄市○○區○○路○段000號廢鐵工廠後門（即附表一編號2所示時地）見面等事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦白承認（警卷第5至10頁、原審一卷第95至96頁、原審二卷第213至214頁、本院卷第80、108、112頁），核與證人梁漢昌於偵訊及原審審理證述相符（他卷第126頁、偵一卷第46頁），並有如附表三所示通訊監察譯文、鳳山分局109年12月8日高市警鳳分偵字第10975429300號函所附原審法院109年度聲監續字第260號通訊監察書及其電話附表、原審法院109年5月12日橋院秋刑109聲監可50字第114號之認可通訊監察取得其他案件內容之認可函各1份可參（警卷第13至16頁、原審一卷第115、125至127、131頁），此部分事實足以認定。
二、被告分別於附表一編號1、2所示時、地與梁漢昌見面後，各交付約半兩（約5錢即18.75公克）之甲基安非他命給梁漢昌，並各向梁漢昌收取新臺幣（下同）2萬5,000元等事實，業據證人梁漢昌於偵訊及原審審理中具結證稱：⑴109年4月25日當天我以電話聯絡被告，說「我要我的那一種」之類的話，被告就知道我要買甲基安非他命，我們約在薇風汽車旅館105號房交易，我掛斷電話後就到該旅館，見面後，被告給我以夾鏈袋裝的甲基安非他命半兩，我給她2萬5,000元現金。我與被告109年4月25日的對話（指附表三編號1-1至1-9所示通訊監察譯文）是我要向被告買毒品，對話中我說「我這種的」、「3個」指甲基安非他命3錢。⑵109年4月27日那天，我以電話聯絡被告，我說「我那個妳拿一大半給我」是指半兩的甲基安非他命，這樣說被告就知道我要買甲基安非他命，我們約在我大社區廢鐵工廠的後門，我們掛斷電話即見面，被告給我以夾鏈袋裝的甲基安非他命半兩，我給她2萬5,000元現金。我與被告109年4月27日的對話（指附表三編號2-1至2-2所示通訊監察譯文）是要買甲基安非他命等語（他卷第126頁、偵一卷第46頁、原審二卷第187至188、192至198頁），參以：
㈠附表三所示通訊監察譯文確為被告與梁漢昌之對話，且其二
人談論內容為甲基安非他命乙節，業據被告於警詢、原審及本院審理中明確供稱：我跟梁漢昌談到毒品都說「半半」，指1/4的量，109年4月25日對話中我說「3個」，是指3錢甲基安非他命。同年月27日對話中梁漢昌說「我那個你拿一大半給我」，是叫我拿半兩的甲基安非他命給他，我與梁漢昌說的「2個」是指2錢的甲基安非他命等語（警卷第10頁、原審一卷第95頁、原審二卷第210、211頁、本院卷第111至112頁），核與證人梁漢昌上開證述內容相符，且其二人於通話全程始終只以「我這種的」、「3個」、「半半」、「剩2多一點點」、「一樣哦」、「我那個你拿一大半給我」、「2個」等隱晦用語代稱梁漢昌欲向被告取得之交易物品及數量，而不言明交易物品之具體內容、數量及價金，與一般常見之毒品交易雙方為避免通話遭監聽或旁人察覺，多以代稱、隱晦言詞溝通之情形相符，足以佐證梁漢昌所述於附表一編號1、2所示時、地向被告購買甲基安非他命之證述屬實。㈡況梁漢昌已證稱向被告購毒等語，業如前述，其證述內容亦
核與下列通訊監察譯文所顯示：⑴梁漢昌於109年4月25日13時9分許（附表三編號1-1所示）去電被告，以「你身上有沒有我這種的」、「差不多3個」、「不然先拿半半給我」等語為毒品交易暗語，表示欲向被告購買甲基安非他命之意，經被告以「有啊，要很多嗎」、「我這邊先拿給你，其他再去拿」、「我這邊不夠啦，身上的全部先給你」、「我找就有了」等語，應允販賣甲基安非他命給梁漢昌，之後其二人持續以電話聯絡、確認彼此位置、是否已出發前往約定之交易地點，最後於同日20時23分許在「105房」見面交易等語相符。⑵梁漢昌於109年4月27日15時40分許（附表三編號2-1所示）去電被告，以「我那個你拿一大半給我」之語為毒品交易暗語，表示欲向被告購買甲基安非他命半兩之意，被告雖先抱怨「你不早說」、「我剛從那邊走而已」，但仍應允「這樣你要等一下」、「我叫人去拿」等語，承諾販賣甲基安非他命給梁漢昌，之後於同日18時33分許再次通話後見面交易等語相符，由上開通訊監察內容觀之，亦足證梁漢昌所述向被告購毒之情節與客觀事證相符，堪可採信。
㈢從而，被告分別於附表一所示時、地販賣甲基安非他命給梁漢昌共2次之事實，已堪認定。
三、被告雖以前述情詞置辯，惟查：㈠就附表一編號1部分，被告雖於警詢、原審審理時辯稱：109
年4月25日那天我跟梁漢昌本來約好去吃海產，但他突然有工作就沒約成，之後梁漢昌叫我去薇風汽車旅館，因為平常他會找我去那裡聊天，我想這次也是聊天，所以我有去該旅館105號房間，但跟梁漢昌說我小孩在家，沒辦法去吃飯，說完我就離開回家云云（警卷第9頁、原審一卷第95至96頁），惟證人梁漢昌於原審已明確證稱：我跟被告是普通朋友，不是男女朋友，約在薇風汽車旅館見面的目的是拿毒品等語（原審二卷第186至187頁），且從附表三編號1-1至1-9所示被告與梁漢昌當日對話內容觀之，並無任何提及相約吃海產、因梁漢昌臨時有工作而無法成行、遂改約汽車旅館聊天等言詞，其二人間也無類如情侶之親密對話，僅有一般毒品交易常見以「我這種的」、「差不多3個」、「半半」等隱晦詞語取代交易客體及數量之對話，故被告此部分所辯，不僅經證人梁漢昌明確否認，更明顯與卷內現存客觀事證不符，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡就附表一編號2部分，被告先於警詢辯稱：109年4月27日那天
與梁漢昌的對話，是梁漢昌叫我拿一大半、就是半兩的毒品給他，但我沒理他，我是隨便回答他，不然梁漢昌會一直打給我云云（警卷第10頁）；嗣於原審準備程序則辯稱：當天我與梁漢昌相約在大社區和平路二段210號廢鐵工廠後門要去吃飯，但因梁漢昌在忙，我沒有見到他云云（原審一卷第97頁）；再於原審審理程序改稱：本來當天我們跟1、2個朋友約在鐵工廠那邊要一起去東港吃海產，但因梁漢昌工作一直延遲，後來就沒有去吃海產，我當天有去鐵工廠，在外面看到很多人，應該是警察，他看到我的車子打給我問說怎麼來了又走，我說我進去再講給他聽，我後來有進去與梁漢昌見面，但沒有作毒品交易云云（原審二卷第211至214頁），前後供詞矛盾，且觀之附表三編號2-1至2-2所示其二人對話內容，並無隻字片語提及相約去東港吃海產、因梁漢昌遭工作拖延而無法成行等情形，則被告上開所辯，已難採信。況被告於原審自承：梁漢昌所稱「我那個你拿一大半給我」是指半兩甲基安非他命，梁漢昌說「要2個」，我說「2個我現在身上有」，是指那天我身上有甲基安非他命先去鐵工廠給他，我們的對話是講毒品交易沒錯等語（原審二卷第211至212頁），顯見被告確有應允梁漢昌之購毒要求，前往鐵工廠與梁漢昌交易毒品。被告辯稱見面後沒有將甲基安非他命給梁漢昌云云，不僅與對話內容不符，亦與常情有悖，顯不足採。
四、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院109年度台上字第5363號判決意旨參照）。經查，本案為有償交易，且毒品乃我國嚴禁之物，衡情應無購入價昂之毒品卻無利益轉讓之可能，是在無相反證據情況下，倘非有利可圖，被告豈有甘冒遭查獲之極大風險，鋌而走險販賣第二級毒品，自足認被告確是基於營利之意圖而為附表一所示2次販賣行為，且均應有相當之利益無疑。
五、綜上所述，被告所辯各節不足採信。本案事證明確，被告所為販賣甲基安非他命共2次之犯行，均足以認定，俱應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表一所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。而修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將有期徒刑及罰金刑之法定刑提高；第17條第2項規定則限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，均非有利於被告之修正。從而，經綜合比較上述條文修正前後規定之結果，修正後各項規定均非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告所為附表一所示2次犯行，均應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
二、核被告就附表一編號1至2所為，均是犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴意旨認被告所為是犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪乙節，尚有未合，一併敘明。被告持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述販賣第二級毒品之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告前已有施用毒品之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，明知毒品使用後容易成癮且難以戒除，常使施用者其經濟地位、身心狀態皆可能發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，因此毒品為國家嚴格查禁之違禁物，卻仍為上開販賣甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品流通，更致生危害於社會及他人，行為實值非難，且被告並非第一次販賣第二級毒品，於假釋期間再犯，亦有上開紀錄表在卷可參，更應嚴厲譴責，兼衡被告其他素行、販賣甲基安非他命之次數2次、數量非一般吸食者互通有無之量、金額非小、人數1人等情；並衡被告未於原審坦承犯行之態度；暨被告自 陳國中 畢業之智識程度，案發時在家照顧母親、無業、和小孩的爸爸住一起等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如附表二「原審主文及沒收」欄所示之刑。另考量定應執行刑時除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪。因而衡諸被告2次販賣第二級毒品，僅有間隔2日，對象亦僅有梁漢昌，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等情，依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則等情，定應執行有期徒刑9年2月，另說明沒收之法律適用(詳後述)。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
伍、沒收：
一、被告販賣毒品2次之犯罪所得各為2萬5,000元乙節，業經認定如前，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在被告所犯如附表二所示各罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告持以聯繫梁漢昌之手機1支（含0000-000000號SIM卡1張），為供其犯本件販賣甲基安非他命2次所用之物，有如附表三所示通訊監察譯文可參，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表二所示2罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國112年1月3日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月3日
書記官黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
【修正前毒品危害防制條例第4條第2項】製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表一】編號交易時間交易地點交易方式重量、價格1109年4月25日20時23分許高雄市○○區○○○○○○000號房梁漢昌以門號0000000000號之手機撥打電話與陳亦均門號0000000000號之手機，約妥於左列地點見面。見面後，由陳亦均交付甲基安非他命給梁漢昌，梁漢昌則是當場交付現金給陳亦均。甲基安非他命半兩，2萬5000元2109年4月27日18時33分許高雄市○○區○○路○段000號廢鐵工廠後門梁漢昌以門號0000000000號之手機撥打電話與陳亦均門號0000000000號之手機，約妥於左列地點見面。見面後，由陳亦均交付甲基安非他命給梁漢昌，梁漢昌則是當場交付現金給陳亦均。甲基安非他命半兩，2萬5000元【附表二】編號犯罪事實原審主文及沒收1附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命陳亦均販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元及手機壹支（內含0000-000000號SIM卡壹張）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命陳亦均販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元及手機壹支（內含0000-000000號SIM卡壹張）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表三】監聽譯文（A為購毒者梁漢昌、B為被告，見警卷第13至16頁）編號時間監聽譯文撥打方向1-1109/04/2513：09：38A：喂，你身上有沒有我這種的。B：有阿。要很多嗎。A：差不多3個，夠嗎。B：不大夠，我想辦法，很趕嗎。A：沒在趕。B：我找就有了。A：拿不然先拿半半給我。B：我這邊先拿給你其他再去拿。A：你那邊夠嗎。B：我這邊不夠啦，身上的全部先給你。A：剩多少。B：我要看一下，應該是剩2多一點點吧。A：好，沒關係。B：先應急用我先上廁所後再過去。A撥打給B1-2109/04/2513：39：44A：喂。B：你有沒有在後面。A：在後面阿。B：我們在路上了。A：好。A撥打給B1-3109/04/2515：41：04A：喂。B：我的眼鏡放在裡面忘記拿。A：那怎麼辨。B：没關係先放那邊，我忙完再從那邊過去，你要走了嗎。A：我不一定。B：我這格弄一弄就過去，他們走了嗎。A：走了。B：走了就是OK阿。A：好。B撥打給A1-4109/04/2516：13：56A：喂，你會不會很久到B：我們在回頭了，你要出去了嗎。A：我要過去新廠那邊。B：我這邊快好了，眼鏡不重要，你放在那邊就好。A：你說什麼。B：我要過去了，我在等車子。A：我要過去新廠。B：你先過我過去找你。A：好。A撥打給B1-5109/04/2519：19：28A：喂。B：你好了沒，你如果忙完打給我。A：好。B：會不會很晚。A：不會啦，要好了。B：好了打給我。A：好。B撥打給A1-6109/04/2519：51：01A：喂，你在那邊。B：我在家我等一下就出門了。A：你在家喔。B：對阿要出門了我在等你電話。A：這樣一樣喔。B：好。A：好。A撥打給B1-7109/04/2520：11：11A：喂，你要出發了嗎。B：你到了嗎。A：我到了。B：好。A：好。A撥打給B1-8109/04/2520：15：55A：喂。B：你先進去我自己走進去。A：好。B：好。A：好。B撥打給A1-9109/04/2520：23：43A：喂，105房。B：105嗎。A：嗯。B：好。A：好。B撥打給A2-1109/04/2715：40：45A：喂。B：想我嗎要怎樣。A：對阿想你，我那個你拿一大半給我。B：你不早說，你要一半嗎。A：對阿。B：這樣你要等一下，我叫人去拿不然怎麼辦。A：好阿。B：你在糟蹋我嗎，我剛從那邊剛走而已。A：他臨時臨要剛來而已。B：他要多少。A：他要2個。B：2個我現在身上有先給他。A：好阿可以阿B：那我現在先過去。A：好。A撥打給B2-2109/04/2718：33：30A：喂，你們來了為何又走了。B：我在外面遶，等等進去，進去我再說給你聽。A：好。A撥打給B【卷證簡稱與全稱對照表】簡稱全稱警卷鳳山分局高市警鳳分偵字第10972590600號卷他卷橋頭地檢署109年度他字第1513號卷偵一卷橋頭地檢署109年度偵字第8047號卷偵二卷橋頭地檢署109年度偵字第9943號卷原審一卷原審109年度訴字第461號卷原審二卷原審111年度訴緝字第5號卷本院卷本院111年度上訴字第870號卷