裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國90年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一三О號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪大明
黃莉玲右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四三七號，中華民國九十年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第七七六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○綽號「 滿哥 」，先於民國八十九年一月二十三日在新竹縣湖口鄉長嶺村 四湖尾 十六號住處，以新台幣（以下同）三萬二千元之價格販賣一兩之顆粒狀安非他命一包予乙○○（另結），供其轉讓友人 彭富明 ；被告繼於同月二十五日，因接獲乙○○來電要求販售安非他命予彭富明，遂與乙○○相約在其住處會合後，各自駕車至國道三號中山高速公路龍潭交流道下之連絡道，乙○○將車停放在自台北駕車前來在該處等候之彭富明車旁並要求彭富明上車，彭富明上車後即將購買安非他命之價金六萬元交付乙○○，再由乙○○將車駛往在對向車道路旁等候之被告所駕小客車處，由乙○○將價款如數交付被告以購得一包重達三兩之顆粒狀安非他命，乙○○再回小客車，將安非他命轉讓彭富明，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條訂有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例足參。
三、公訴人認被告涉有右揭犯行，係以同案被告乙○○、 邱俊宏 之指證，證人彭富明之證述及所繪車停位置圖，檢察官履勘及訊問筆錄，為其論據。訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅與乙○○因討論購買機器事宜在家中見過數次面，從未交易安非他命，亦不曾見過邱俊宏、彭富明等語。經查：
㈠被告於⑴八十九年五月十七日偵查中稱：有二部車，其中一部為雷諾綠色、車牌
0000000，還有一部ＢＭＷ車牌0000000號。（詳見偵查卷第一二七頁反面）。⑵九十一年二月二十日於本院中稱：「（你家有二部車子？）是，ＢＭＷ是一九九三年買，一台一九九一年買。」、「（你為何有錢買ＢＭＷ車？）伊開大貨車時一個月淨賺十多萬。」（詳見本院卷第四十一頁）。⑶被告之選任辯護人於同日接稱：關於ＢＭＷ車，甲○○是買中古的，可以向監理處調異動資料查明（詳見本院卷第四十二頁）。
㈡同案被告乙○○於⑴八十九年一月廿八日於警訊中稱：「（據嫌犯邱俊宏供稱你
的毒品係向綽號『滿哥』之人購買，最後一次購買時間為八十九年一月二十五日購買參兩重安非他命，以六萬元購得，你做何解釋？）伊不認識綽號『滿哥』之甲○○（詳見偵查卷第十一頁）。⑵八十九年一月廿七日親寫之自白書「一、．．為減輕其刑，帶同警方前往上手綽號『滿哥』家中。二、伊於八十九年一月廿日十八時許在龍潭交流道下，向甲○○販買三兩安非他命交易金額六萬元，交由彭富明。」等語（詳見偵查卷第廿五頁）。⑶八十九年五月十七日於偵查中稱：安非他命向滿哥即甲○○買的。八十九年一月廿五日，彭富明、邱俊宏及伊三個人到湖口鄉，伊下車進入一戶人家拿安非他命，就是甲○○的家，且邱俊宏也知道。（詳見偵查卷第一二五頁反面）。⑷續稱：伊是與甲○○各開一部小客車到龍潭交流道下車後，彭富明拿錢給伊，伊將錢拿給甲○○，他將安非他命給伊，伊再將安非他命拿給彭富明。彭富明的車在前，伊的車在中間，甲○○自己開車停在後。伊有介紹邱俊宏認識滿哥（詳見偵查卷第一二六頁）。⑸接稱：甲○○開ＢＭＷ的黑色車，由他家開去的且當天伊開車到甲○○家與他一同到龍潭交流道（詳見偵查卷第一二八頁反面）。⑹八十九年七月廿四日於偵查中稱：時間太久了，伊記不起車如何停，伊確定那一次有與甲○○一起去（詳見偵查卷第一九九頁）。⑺八十九年九月七日於原審訊問中稱：是邱俊宏帶警察去的，因為邱俊宏把甲○○咬出來，邱俊宏在芎林交流道供出甲○○，並帶警察到甲○○家中搜索（詳見原審卷㈠第卅六頁）。⑻九十年十月十二日於原審審理中稱：邱俊宏有見過甲○○，所以他知道甲○○的住所，也知道伊是向他買的，彭富明只知道伊等是以電話聯絡甲○○，也曾經到過甲○○家前的五十公尺，只是不知道他住哪兒也沒有見過他本人（詳見原審卷㈡第二四二頁）。
㈢證人彭富明於⑴八十九年一月廿七日警訊中陳明：伊所有之安非他命是於八十九
年一月廿五日於龍潭交流道向綽號『 阿狗 』的男子以五萬五千元之代價共買得安非他命八十四公克（詳見偵查卷第十七頁反面至第十八頁）。⑵八十九年二月十一日於偵查中稱：安非他命是查獲前一星期向乙○○買的，第二次是查獲前二天（八十九年一月廿五日）向他買的是到竹縣湖口鄉他朋友家，第一次是與邱俊宏、乙○○三個人去的，伊拿錢給乙○○他進入他朋友家拿，伊與伊表弟邱俊宏去車上等，第二次是去龍潭交流道，伊自己一個人去，乙○○與另一朋友分別開二部車來，他的朋友伊不認識，乙○○叫伊上他的車之後他下車到他朋友車上拿來給伊，伊才下車，他們就開車走了，那個人的車貼隔熱紙，伊未看出那個人（詳見偵查卷第八十八頁反面至第八十九頁）。⑶八十九年五月十二日於偵查中稱：不認識甲○○。八十九年一月廿五日伊與邱俊宏、乙○○去到湖口某處，伊將錢拿給乙○○，他下車到綽號滿哥家買的，第二次伊打電話給乙○○約去龍潭交流道，乙○○與另一不知名的人各開一部車來，．．．另外那部車的人後來伊知道叫滿哥，伊沒有看過滿哥，亦未向滿哥買過，伊只知滿哥住湖口某個巷口，伊未進去，邱俊宏、乙○○有去過。（詳見偵查卷第一二０頁反面至第一二一頁）。⑷接稱：「（乙○○到湖口找何人買安非他命？）伊確定他有說是滿哥。」（詳見偵查卷一二二頁）。⑸八十九年七月十八日於偵查中稱：伊開福特天王星ＦＪ─八二二八號深藍色的車到交流道等乙○○及貨主來，後來乙○○開一部馬自達三二三寶藍色車停在伊旁邊，叫伊上車，伊上車坐在乙○○的車上，貨主開ＢＭＷ五字頭的車，開在乙○○車後，伊等交流道繞一圈停在對向車道，伊將錢拿給乙○○，乙○○就下車到ＢＭＷ車上拿安非他命，錢交給那個人並拿安非他命回到車，載伊到高速公路橋下乙○○就叫伊下車走了，伊就到對向車道開伊自己的車。伊拜託乙○○替伊調安非他命，他應該未賺差價，且伊知道乙○○是替甲○○做事的就像是他的業務員（詳見偵查卷第一九四頁反面）。⑹接稱：提示照片ＮＧ─五七三九號車是否當天賣安非他命給你的人開的車？）車子型式一樣，但伊未記號碼。」（詳見偵查卷第一九五頁）。⑺八十九年十月二十日於原審中證稱：有透過邱俊宏、乙○○介紹向甲○○購買安非他命一次，在龍潭交流道拿錢給乙○○請他幫伊買。之前有買一次，交流道那次是第二次，第一次乙○○載伊跟邱俊宏去湖口買的，去那邊他叫伊下車，他自己開車進去，伊跟邱俊宏在外面等他（詳見原審卷㈠第五十七頁至第五十九頁）。⑻八十九年十一月十四日於原審中證稱：第一次在湖口，乙○○開車載伊及邱俊宏到湖口去，伊用二萬二千元買一兩安非他命，詳細地點伊不知道。第二次在北二高龍潭交流道，伊自己開車去，現場有乙○○在場，乙○○開車過去，還有另外一個人也開車過去，到現場伊把錢交給乙○○，乙○○再到另一輛車裡面買，這次花了六萬元買三兩安非他命。邱俊宏在派出所有跟伊講說是跟甲○○買的，賣主的綽號叫「滿哥」。買安非他命的過程沒有跟甲○○接觸過（詳見原審卷㈠第七十五頁至第七十六頁）。⑼九十年十月十二日於原審稱：伊不知道路口進去是否有一戶（詳見原審卷㈡二三八頁）。⑽九十年十月十二日於原審中稱：．．有一輛鐵灰色的ＢＭＷ，他就下車，向該部ＢＭＷ車內的人買安非他命二兩半給伊（詳見原審卷㈡第二三八頁）。
㈣證人邱俊宏於⑴八十九年一月廿八日於警訊中稱：乙○○的安非他命是向甲○○
購買的（現場指認），伊曾經當場看過（時間伊忘記了），伊的安非他命都是乙○○提供的，不用錢。（詳見偵查卷第八頁正反面）。⑵八十九年一月廿八日於偵查中稱：彭富明是伊表哥，甲○○不認識，乙○○是朋友，乙○○之安非他命好像在表哥那裡來的，乙○○之安非他命有時會從甲○○那裡買來，昨天伊等在派出所時彭富明向伊說，安非他命是乙○○向甲○○調來再給他的（詳見偵查卷第五十七頁至第六十頁）。⑶八十九年二月十一日於偵查中稱：第一次去湖口，地址伊不知道，那次伊等三人去，乙○○自己一人進入，他叫伊與彭富明去巷口等。伊不認識甲○○（詳見偵查卷第八十九頁反面）。⑷八十九年四月廿四日於偵查中稱：「（警訊時說你曾看過乙○○向甲○○買安非他命？）伊未這麼說。」、伊曾與乙○○、彭富明到乙○○朋友家，乙○○自己下車到他朋友家。伊不認識甲○○。其於八十九年五月十七日於偵查中亦為相同陳述（詳見偵查卷第一一四頁反面至第一一五頁反面、第一二七頁）。⑸八十九年五月十七日於偵查中稱：「（與乙○○、彭富明到湖口拿安非他命的地點，是否還知道？）不知道。」、「（滿哥是否甲○○，你第一次與乙○○到湖口拿安非他命的滿哥？）是的。」（詳見偵查卷第一二七頁）。⑹八十九年七月廿四日於偵查中稱：是伊帶警察去甲○○家的（詳見偵查卷第一九九頁反面）。⑺八十九年九月七日於原審中稱：是伊報路給警察的（甲○○家）。八十九年一月廿三日乙○○進入甲○○住處交易部分，伊沒有進去沒看到。之前伊曾跟乙○○到湖口甲○○住家附近，乙○○曾載伊去一次，但伊沒有下車，就是伊跟乙○○二個人去而已，不知道去甲○○家做什麼，伊沒有下車進去甲○○家，伊有看到乙○○進去哪一個屋子。（詳見原審卷㈠第卅六頁至第四十一頁）。
㈤證人 張堂萍 於八十九年五月卅一日於偵查中證稱：安非他命自一個姓吳的小弟住
甲○○家附近，伊是透過吳姓的小弟向甲○○拿安非他命（詳見偵查卷第一六四頁反面）。
㈥證人 吳嘉樑 於八十九年六月八日於偵查中證稱：不認識甲○○，認識張堂萍，安非他命向張堂萍拿的（詳見偵查卷第一七六頁反面至第一七七頁）。
㈦證人即板橋分局後埔派出所員警 劉紹祖 於八十九年六月卅日於偵查中證稱：伊等
查獲乙○○持有毒品，由他供出毒品是甲○○的，伊們才到甲○○家逕行搜索，但未搜獲。是邱俊宏及乙○○帶伊等去甲○○住處，有在乙○○的行動電話內發現甲○○家的電話（詳見偵查卷第一八六頁反面）。
㈧板橋分局後埔派出所警員於八十九年一月廿七日臨檢新竹縣湖口街長領村四湖尾
十六號，屋主為甲○○，現場情形「警方於八十九年一月廿七日三十分在新竹縣北二高竹東交流道下，當場查獲現行犯乙○○與邱俊宏等二人意圖販賣及持有安非他命並經乙○○自白，其安非他命係向甲○○購得並帶同警方於右述時、地現場指認無誤，警方係由屋主甲○○同意並開門予警方進入查證，乙○○除當場指認甲○○係販賣安非他命予他人外，甲○○手上所拿之易利信行動電話0000000000乙支，就是用來交易毒品之聯絡電話。警方實施查察時，無侵權及搜索之行為，現場無任何財物損失」等語（詳見偵查卷第二十頁）。
㈨承辦檢察官於八十九年五月廿五日至新竹縣湖口鄉長嶺村十六鄰十六號現場履勘
情形，現場週圍稻田、為二層樓房、三樓加蓋鐵皮屋，檢察官會同在場人員搜索一至三樓各房間及庭院以及庭院前花圃，花圃前之菜圃，均未搜獲安非他命。被告所有雷諾車及ＢＭＷ牌ＭＧ─五三七九號自小客車均停放被告住宅門口前騎樓，經諭知開啟車門，後車箱搜索未獲。被告庭院停放二部大貨車，一併搜索亦無所獲，此有履勘現場筆錄一紙及照片四張在卷（見偵查卷第一四二頁至第一四五頁）。
㈩彭富明於八十九年七月十八日之偵查中繪製在八十九年一月廿五日於桃園龍潭交
流道附近交易安非他命時，其與乙○○及另一不知名男子座車位置圖一紙附卷（見偵查卷第一九六頁）。
原審法院對被告甲○○、乙○○實施測謊鑑定，鑑定結果「甲○○稱㈠渠沒有
販售安非他命；㈡渠不知道乙○○有無販售安非他命。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。乙○○：㈠甲○○有販賣安非他命給渠；㈡渠沒有販售安非他命。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，此有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷（見原審卷㈡第二三一頁）。
綜上：可知被告甲○○並非在案發現場遭警逮獲，係經由同案被告乙○○及證人
邱俊宏之證詞，始遭警搜索，惟同案被告乙○○之證詞經原審法院函請法務部調查局測謊結果，認乙○○所為不利被告甲○○之供述，呈現說謊反應，其所為不利於被告甲○○之指述，自難遽信。再與乙○○一同遭警查獲之邱俊宏之證詞，就其是否認識甲○○及乙○○之安非他命係向誰購買等情，其證詞先後不一且相互矛盾，是其所為不利於被告甲○○之供述，亦難率信；雖證人邱俊宏曾帶同警方指認被告住處，惟當日並非邱俊宏單獨一人而係與曾去過被告住處之乙○○一同前往指認，是邱俊宏是否有獨力指認被告甲○○住處之能力，亦非無疑。故尚難以邱俊宏曾帶同警方指認被告甲○○住處乙節佐證乙○○於八十九年一月廿三日至被告甲○○住處購買安非他命為真實。又證人彭富明於八十九年一月二十七日在台北縣板橋市被警查獲，於其所涉販賣安非他命乙案供稱：伊被查扣之安非他命係於同月二十五日在國道三號高速公路龍潭交流道向綽號「阿狗」之乙○○以五萬五千元之代價購得二兩半之安非他命等語，業經原審法院向台灣板橋地方法院檢察署調閱該署八十九年度偵字第三五四六號彭富明違反毒品危害防制條例乙案全卷甚明。其於該案並未提及該安非他命係購自被告甲○○，而於本案八十九年五月十二日偵訊以降始改稱：扣案安非他命係經由乙○○向甲○○購得，乙○○僅係為伊調貨轉讓安非他命云云，不無附會被告乙○○所辯之嫌，所為不利被告甲○○之供述，自難採信。另依邱俊宏之證詞，可知其於八十九年一月廿三日與乙○○、邱俊宏一同至新竹縣○○鄉○○路口，僅乙○○一人獨自進入某戶人家，其並未隨同在場目睹乙○○究竟向何人或自何處取得安非他命，而八十九年一月廿五日於桃園縣龍潭交流道附近交易安非他命時，彭富明亦不清楚乙○○向何人購得，況就交易安非他命之方式，彭富明之證詞明顯與同案被告乙○○所陳不同，且依其於原審中稱：邱俊宏在派出所有跟伊講說是跟甲○○買的，買安非他命的過程沒有跟甲○○接觸過等語，益徵證人彭富明在本案所為有利於乙○○而不利於被告甲○○之證詞並非真實。又就被告甲○○所有之ＢＭＷ牌自小客車係其於一九九三年即購買之二手車，以被告甲○○家庭之收入，應可負擔。至於證人彭富明曾指認於八十九年一月廿五日同案被告乙○○之友人所駕駛之車輛亦屬ＢＭＷ車款，惟證人彭富明之證詞之真實性顯有可疑，已如前述，且其僅指稱前開車輛係屬ＢＭＷ車款與被告所有之ＢＭＷ小客車相似，並無法確切指明該車即為被告所有之車牌0000000號ＢＭＷ牌自小客車，是自難據此佐證被告有何販賣第二級毒品之行為。復觀警方於案發當日及偵查中承辦檢察官親至被告甲○○住處搜索時，均未查獲任何可疑物品及被告甲○○之測謊結果，益證被告上開所言非虛，應可採信，是自難以前開證人等有瑕疵之證詞遽為被告甲○○有罪之認定。另證人張堂萍、吳嘉樑所為不利於被告甲○○之證詞，因無其他積極證據足證被告甲○○有何販買安非他命予渠等之行為，亦難據以認定被告甲○○有罪。此外，無其他積極證據足認被告甲○○有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，是被告甲○○被訴之犯罪，要屬不能證明。
四、原審以不能證明被告甲○○有何販賣第二級毒品之犯行，諭知被告甲○○無罪之判決，核無不當。檢察官上訴意旨認證人彭富明、同案被告乙○○之部分證詞，及被告所駕駛之ＢＭＷ小客車等節，對被告是否涉有販毒之犯行具有關鍵性影響，原審未予調查為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃