裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3880號刑事裁定
裁判日期：民國99年02月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事裁定98年度訴字第3880號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人馮志剛律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27
408號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人戊○○雙方為鄰居關係，素無往來，亦未結怨，被告甲○○於民國98年10月3日凌晨0時30分許，因不滿告訴人戊○○及其家屬等人，在位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號住處之庭院內烤肉大聲喧嘩，遂基於殺人之犯意，持客觀上具有殺傷人體危險性之藍波刀，自行進入上開住處之庭院（侵入住宅部份，未據告訴），高喊「我要衝進去殺人」等語，直接走向告訴人戊○○質問「是不是很囂張、是不是帶頭的」，隨即趁告訴人不及反應之際，持攜帶之藍波刀刺向告訴人心臟部位之要處，告訴人見狀以左手阻擋閃避，致左手遭砍傷而受有左手肘撕裂傷
8×0.5×0.2公分、左手肘撕除傷及擦傷等傷害，告訴人之子丁○○見狀亦趨前阻止被告繼續揮刺，復合力將被告制服並報警處理，告訴人方倖免於死，因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於不否認上揭客觀事實、證人即告訴人戊○○、證人丁○○及丙○○（起訴書誤載為 黃戚寧 ，業經公訴人當庭更正）等3人於警詢暨偵查中之證言、亞東紀念醫院診斷證明書1紙、扣案之藍波刀1把、現場監視器光碟1片及監視器翻拍照片6張等件為其論據。訊據被告固坦承於上揭時、地持藍波刀傷害告訴人戊○○，致其受有前揭傷害之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當日伊於家中喝了點酒，想要睡覺，當時時間已經很晚，但告訴人家中尚在烤肉喧嘩，一時氣憤自工具箱拿了多年前所買的藍波刀去跟他們理論，過程中因伊有喝酒，意識有點模糊，氣憤之下劃傷對方，伊僅有傷害對方，而未有殺人之犯意等語。
四、經按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人戊○○、丁○○及丙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於審理中業已依當事人之聲請傳訊該等證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人已就上開3位證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就證人戊○○、丁○○及丙○○於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人戊○○、丁○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條之2已有明文規定。本案證人戊○○、丁○○及丙○○在警詢之供述，均核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告復已就上揭證人在警詢中之證詞爭執無證據能力，且經本院比對證人戊○○、丁○○及丙○○於警詢及審理中所為之陳述內容，乃屬相符，僅審判中針對事發當時之細節再更為詳細描述而已，然其等上揭於審判外所為之陳述，既經辯護人主張該證據無證據能力即不同意引為證據方法，則揆諸上開規定，應認證人戊○○、丁○○及丙○○在警詢時所言，無證據能力，均先予敘明。
五、經查，被告於上揭時、地持其所有之藍波刀1把砍傷告訴人戊○○，致其受有左手肘撕裂傷8×0.5×0.2公分、左手肘撕除傷及擦傷等傷害，業據被告於審理中供承在卷，並經告訴人即證人戊○○、證人丁○○及丙○○於偵查及本院審理中就此部分情節證述明確，復有亞東紀念醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27408號卷第29-34、42-44頁；本院卷第9-11、37-42、58-7
7頁），暨有扣案之藍波刀1把足考，且經臺北縣政府警察局以DNA-STR型別之血跡鑑定方式，分別由扣案藍波刀之左、右刀刃處各採驗出一男性DNA-STR型別，經鑑定結果皆與被害人戊○○之DNA-STR型別相同，此有臺北縣政府警察局98年11月13日北縣警鑑字第0980171705號血跡鑑驗書影本1份在卷可參（見本院卷第46-47頁），上開事實，堪先予認定。然按殺人未遂之成立，係以有殺害他人生命之故意，並著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果為要件；倘行為人並無使人喪失生命之故意，僅在使人之身體、健康受到傷害，則僅構成傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度台上字第618號判決意旨、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡？受傷處所是否即為致命部位？傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何？並與被害人曾否相識？有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。經查：
㈠由被告持刀揮砍告訴人戊○○之情節觀之：
⒈告訴人即證人戊○○於審理中證稱：當時我們門開著，我與
三個小孩、我太太、我爸媽、還有小孩的女朋友在門內之樓下陽台烤肉，當時被告持藍波刀突然敲門內信箱進入我家，對我說這裡是誰帶頭的，當時我坐著，我就看著他，後來我準備起來，他說我搖擺喔，並以台語說他想要殺人還是要給你死之類的話，被告就右手持刀平行朝接近我心臟之部位劃過來，被告刺過來時，我正要起身，大約是我現在坐在法庭席上之高度，我準備要起來時，被告的手就往前舉，剛好就是我心臟的位置，當時被告距離我大約1公尺左右，刀子則距我約我手伸直之距離，我是用手揮擋時順勢起身，我用左手撥開他，結果刀子劃到我的左手肘，我就站起來，把刀搶過來，我的小兒子丁○○看到就幫忙我將刀子搶下來，搶刀過程中，我用我的手握住被告持刀的右手，被告手還一直在動，類似要掙脫或是要刺人，不過當時刀子已經無法朝向任何人，而當我跟兒子握住他要搶下他的刀子時，他還一直掙扎、抗拒，一直在罵，但罵什麼我聽不清楚，我並不知道被告是否要致我於死地，也不知道被告當時要傷害的對象是否是針對我，我不認識被告，之前也沒有仇恨，當天我是第一次見到他，之後我的大兒子就將刀子搶下，後來我大兒子就將刀子用報紙包著放在大廳裡面，一直到被告被我們制服、警察來後，我們才把刀子拿出來，當時很亂，好像是叫我們對面的報警。在被告身上我並沒有聞到酒味，但被告意識好像有點不清楚，因為我們制止、壓制他在地上時，他口中還一直念念有詞，所以我才認為他精神恍惚等語（見本院卷第60-65頁）。
⒉證人丁○○於審理中亦證稱：當時我們在烤肉，門沒有關，
我在我父親左手邊距離約2公尺的位置，被告突然進來，持藍波刀往我父親身上刺過去，他當時是右手持刀，他刺過去之前有問我父親是不是帶頭的，然後好像沒有說什麼就刺過去，是朝心臟的位置刺去，當時我父親正要起身，被告距我父親不到1公尺，被告手平舉刺過去剛好就是心臟的位置，被告好像喝醉酒，力氣很大。被告看來感覺就像有喝醉的樣子，但我認為被告很清楚自己做什麼，被告持刀刺我父親時，我父親有用左手擋住，我就過去把刀子搶下來，搶刀的過程中被告仍有抗拒、一直揮刀，但是並沒有朝特定人揮動，他衝進來之前，在門口好像有說要進來殺人之類的話，我不知道被告為何要進來刺我父親，之前並沒有發生爭執，我認為被告當時已失控，他進來的目的很明確，而且他進門之前有說要進來殺人，所以我認為被告要致我父親於死地等語（見本院卷第65-69頁）。
⒊證人丙○○則於審理中證稱：當時我們門是開的，被告直接
走進來，拿著刀，然後有叫囂，並且對著我父親罵，他好像用台語說我父親很囂張之類的話，被告開始叫囂時，我父親就叫我先進去客廳，然後被告就想要衝進我家，但被我父親擋在陽台，我在客廳裡面並沒有看到被告拿刀刺我父親之經過，僅看到我父親他們一群人就圍住被告、抓住被告，被告手上尚有刀，被告口中還說著我要進去殺人之類的話，我不清楚被告有沒有喝酒，但是被告有點亢奮，我不清楚被告為何要傷害我父親，我們與被告之前沒有爭執等語（見本院卷第69-71頁）。
⒋是以，由證人戊○○、丁○○、丙○○等3人之前揭證述情
節可知，證人戊○○雖遭被告持藍波刀攻擊，但被告在開始揮刀之際，戊○○即以左手阻擋，被告所持之利刃因而劃到戊○○之左手肘，致其僅受到左手肘撕裂傷、撕除傷及擦傷之輕傷，足認被告下手揮砍刀子之力道，尚未達欲取其性命之猛烈情狀，否則被告當時所使用之刀具核係十分鋒利之藍波刀，此觀之照片即明（見偵卷第31頁），倘被告果有意致告訴人戊○○於死地，其乃正值壯年，告訴人又不及防備且手無寸鐵，復處於半蹲姿之較劣勢位置，被告自可持利刃朝其重要部位猛力刺擊，告訴人又怎能順利抵擋，倖免於難，且僅受有輕傷而已。再者，被告揮刀後，告訴人及其子丁○○隨即控制其持刀之右手，無法再持續朝向任何人攻擊，或對他人之生命、身體產生威脅，之後旋即遭人奪下手中所持之藍波刀，故被告當時手中雖持有利刃並持續掙扎、揮動，但應係其手遭他人控制後之掙扎、抗拒等反射動作，自無從認定其仍有繼續攻擊告訴人，而欲奪其性命而後快之積極追殺行為。另依證人戊○○所述，當時其家人共計有8人在庭院烤肉，就人數言，顯較被告隻身1人居於絕對之優勢，另經本院勘驗現場監視器光碟可知，被告之後即遭戊○○及丁○○等多位家人強力拉出門外為制服並壓制於地上，戊○○之父親隨即跟出門外並以拳頭毆打被告等節，有勘驗筆錄1份（見本院卷第43-44頁）附卷可考，此除可徵告訴人所受之傷勢應非嚴重外，依被告當時所處之環境，實難認其有欲殺害告訴人之意圖與能力。執此以觀，被告當時並未朝告訴人要害部位特意重擊，告訴人尚能反抗並隨即將之制服，被告並無再繼續追殺之舉措，足徵被告應無殺人之故意。至於證人戊○○、丁○○、丙○○等3人於偵、審中均雖指被告當時是站在戊○○面前持藍波刀刺向其心臟位置云云，然被告、告訴人 自承渠 等之身高分別為164公分、168公分，經本院諭知被告與告訴人兩人站立，被告右手平舉之結果，被告平舉右手之高度恰為告訴人心臟位置，則依當時情況，被告右手平舉持刀站於告訴人面前時，刀尖自是指向告訴人心臟位置，況被告之刀子斯時尚距離告訴人身體約有1公尺遠，公訴人單憑被告持刀方式即論被告自始即朝告訴人心臟位置攻擊，尚嫌速斷，無足為不利於被告之認定。
㈡再就告訴人戊○○受傷之情形觀之：被告持藍波刀劃傷告訴
人戊○○，致其受有左手肘撕裂傷8×0.5×0.2公分、左手肘撕除傷及擦傷之事實，此有亞東紀念醫院診斷證明書1紙存卷可佐（見偵卷第29頁），是告訴人所受之傷勢應未達致命之程度，此外，被害人除左手肘受傷之外，並無致命傷勢或其他任何嚴重危及被害人生命安全之傷勢，是依告訴人之受傷情形判斷，被告當時並未使以全力而欲取告訴人之性命，亦無致使其所受之傷害已達重大不治或難治之程度，告訴人所受傷勢，屬普通傷害之範疇，由此觀之，亦難遽認被告當時持藍波刀向被害人揮砍係有欲置被害人於死之意。
㈢復由雙方關係及行為動機研判：被告與告訴人平日既為鄰居
，彼此間並不熟識，之前也無仇恨，除據被告供陳在卷外，亦經證人戊○○、丁○○及丙○○等人證述明確。按醫學文獻上認吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克者，有輕度協調功能降低之現象；每公升達0.5毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛等現象；每公升達0.75毫克者，思考與個性行為均會改變；達到每公升1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰，此經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（88）北總內字第26868號函釋明確。查被告行為後，經警測得其呼氣酒精濃度已達每公升0.9毫克，有酒精測定紀錄表1紙在卷可查（見偵卷第28頁）。依上開說明，被告當時之精神狀況受酒精作用，應有思考、個性改變，甚或精神混惑不清晰之現象，證人戊○○及丙○○在本院亦證被告當時有精神恍惚、亢奮等情，衡之一般人處於酒醉之狀態下，其行為與意識難免有脫逸之情形，被告與告訴人平日既為鄰居，彼此間無深仇大恨，被告自無萌生致告訴人於死地之動機，是故被告雖有持刀朝告訴人之心臟部位揮砍、叫囂「要衝進去殺人」等語，非必有致告訴人於死之意思，自不足以被告酒後持刀朝人體之要害砍殺、揚言欲致告訴人於死地甚或表明其主觀殺意之言語，即判斷被告主觀上有殺人之故意。換言之，被告會持藍波刀前往告訴人家中朝其揮砍1刀，可徵被告持刀傷害告訴人之目的，不過係因其處於酒醉狀態下之脫序行為，另參被告亦曾有因酒醉後於臺北縣土城市○○路○○○巷○○號1樓處（即其居處附近）大聲咆哮、敲打住戶玻璃之舉，此有臺北縣政府警察局土城分局98年11月3日北縣警土刑字第0980039913號函檢送被告暨其太太乙○○於97年間之相關報案紀錄單影本各1份在卷可佐（見偵卷第21-22頁），是被告所辯伊於家中喝了點酒，想要睡覺，當時時間已經很晚，但告訴人家中尚在烤肉喧嘩，一時氣憤自工具箱拿了多年前所買的藍波刀去跟他們理論等語，非不足採，被告所為顯係出於醉意所致之意氣之爭，而有傷害告訴人身體以達洩憤目的之故意甚明。
㈣據上事證判斷，被告縱有持藍波刀攻擊告訴人，並因此造成
告訴人前開傷害之結果，但衡酌雙方之關係暨當日發生衝突之起因，以及被告下手時所處之環境、下手之方式、砍傷告訴人之情狀、告訴人受傷之程度、受傷位置及輕重等情節，僅得證明被告有持刀攻擊告訴人，並致其受有普通傷害之事實，尚不足認定被告有殺害告訴人之犯意，惟該把藍波刀尖銳，砍傷告訴人之身體，當會造成傷害，且確已使告訴人受有上述之傷害，此應被告所明知，竟仍手持藍波刀砍傷告訴人，被告甲○○具有傷害之故意甚明，堪以認定。被告辯稱：伊只有傷害犯意，沒有要殺人等語，即非子虛，是依罪疑惟有利於被告之原則，被告上揭犯行，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。
六、綜前所述，本件依公訴人所提證據、證人等之證言及本案相關證據判斷，尚無從遽認被告係出於殺人之故意而為前揭傷害告訴人之行為。此外，復查無其他積極證據可資證明被告於行為之時確存有殺人犯意，被告自無成立殺人未遂犯行之可能。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，本案被告至多應僅構成刑法第27
7條第1項之普通傷害罪（本案非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題，高法院71年度臺上字第6600號判決要旨可資參照）。
七、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
本件被告持刀砍傷告訴人之行為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，業如前述，則依同法第287條前段之規定，即須告訴乃論。茲因告訴人於本院審理中，業以雙方已經和解為由，具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀及和解書附卷可憑（參見本院卷第27-29頁），揆諸前開說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法303條第3款，判決如主文。
中華民國99年2月3日
刑事第二十庭審判長法官邱景芬
法官廖怡貞法官吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周百川中華民國99年2月3日