裁判字號：最高行政法院103年裁字第1479號裁定
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
103年度裁字第1479號抗告人有限責任高雄市亞太計程車運輸合作社代表人 王清正
葉順來 相對人高雄市政府交通局代表人 陳勁甫 上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國103年8月29日高雄高等行政法院103年度停字第19號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁定。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件抗告人在原審法院針對下述行政處分，本諸以下之原因事實及實體理由聲請「停止」該處分之「執行」，而所聲請「停止執行」之具體內容如下述：
㈠停止執行處分之確定：
⒈該處分以「相對人於民國103年2月17日發文、發文字號為
高市交運監字第10330812900號函」來表徵，表達公法上之意思，依其文字記載則為：
⑴復貴社103年1月23日亞太計合字第103006號函、103年1
月27日亞太計合字第103010號函及103年2月7日亞太計合字第103012號函。
⑵有關旨揭事項等案，查貴社業已將理、監事補、改選及
章程修改變更登記案送本府社會局審查，本局將依102年10月31日高市交運監字第10236575900號函各項說明（諒達），辦理後續計程車車輛異動事宜。
⒉該處分之規制效力內容則需透過原因事實來理解，爰說明如下：
⑴處分作成之原因事實：
①抗告人曾於102年2月7日、10月12日、10月23日及11
月4日分別召開其組織第6屆第3次、第4次、第5次及第6次理事會，並於會中決議通過相關社員入社、退社等議案，而依「計程車運輸合作社設置管理辦法」（下稱「管理辦法」）第18條第1項、第22條及第27條等規定，分別於同年10月8日、10月14日、10月28日及11月4日，以書面檢具理事會會議紀錄、社員月報表清冊及社員執業登記證等資料，向相對人申領「社員汽車運輸業營業執照及牌照」（下稱「系爭證照」）。
②相對人對抗告人前開多次聲請為審查後，依據高雄市
政府社會局102年4月30日高市人團字第10233716600號函說明，核認抗告人之第6屆第3次、第4次、第5次及第6次理事會，其合格理事僅2人，已牴觸合作社法第32條及第53條規定，而依時序分別作成以下之函文，表明「請抗告人儘速依高雄市政府社會局上開函示意旨，補選足額理事，檢具經認可完成變更登記後之證明文件，並依管理辦法第21條規定，提理事會通過後，報請高雄市政府社會局及相對人備查，俾利相對人儘速依合法之理事會會議紀錄及相關文件，辦理後續計程車車輛異動事宜，以保障其社員權益」等意旨，此等意思可解為「拒絕抗告人之聲請」，而屬「否准處分」。
A.102年10月31日高市交運監字第10236575900號、第00000000000號函。
B.102年11月1日高市交運監字第10236575500號函。
C.102年11月8日高市交運監字第10236743100號函。③抗告人不服上開否准處分，而提起訴願，但遭駁回（
以上事實與本案爭訟並無直接關係，僅屬本案之背景事實）。
④事後抗告人又於103年1月23日召開其組織第6屆第11
次理事會，於會中決議通過相關社員入社、退社等議案，及完成補選理事及改選監事等事項。並主張「已將選舉會議紀錄函報高雄市政府社會局備查」等情，而於103年1月27日及2月7日，前後二次向相對人申領系爭證照。
⑤為此相對人乃作成前開行政處分（即抗告人請求停止
執行之處分），並經抗告人對之提起行政爭訟（現以103年度訴字第266號案繫屬於高雄高等行政法院）。
⑵經由前開原因事實之說明，足以確認前開處分之規制效
力為拒絕抗告人依法所為之聲請，應定性為「否准處分」，而抗告人所提之本案訴訟（高雄高等行政法院103年度訴字第266號案），亦應定性為「課予義務訴訟」。
㈡該處分應予停止執行之實體理由：
⒈有關本案權利存在之蓋然性（即本案訴訟有勝訴之機率）部分：
⑴本件相對人要求抗告人須出具高雄市政府社會局核准抗
告人章程修改及理、監事變更登記之同意文件，始准抗告人得請領系爭證照，有不當聯結及違反法律保留原則情事，顯對抗告人增加法令所無之限制及負擔。
⑵相對人顯有逾越權限與濫用權力，對於合作社企業之營
業自由發生制裁效力，嚴重損害抗告人生存權及社員工作權。
⑶抗告人依法為法律上之獨立人格，與理、監事為法人代
表人之自然人係委任關係，係各別之權利義務主體，縱使理事選舉有爭執，與抗告人為法律上之獨立人格，不容混為一談。又中央法規標準法規定，行政法令不介入私法爭執之原則，故本件相對人實不可將抗告人理、監事選舉是否有效之爭執及章程修改變更登記，作為核發系爭證照之依據。且若相對人不核發抗告人系爭證照，抗告人即等同視為解散，故本件相對人否准抗告人申請系爭證照，應屬違法。
⑷再者，高雄市政府103年7月15日高市府法訴字第103305
60400號訴願決定，業已撤銷高雄市政府社會局不同意抗告人第6屆理事會之理事當選人葉順來、王清正等變更登記之處分，惟相對人至今仍濫權否准抗告人之申請。
⒉有關保全必要性（若不先為保護，即使本案勝訴抗告人仍會遭遇難以回復之損害）部分：
⑴相對人自102年2月起至今持續18個月停止對抗告人核發
系爭證照，致抗告人生有「無法營業」之鉅大損失。⑵抗告人之社員因抗告人長期未能申領牌照，在無須經抗
告人同意下逕行異動繳銷車輛牌照而出社，致抗告人之社員人數減少、業務停頓、喪失市場競爭力、商譽受損及營業財產權之損失。
⑶抗告人之社員亦因上開違法處分致無法開車營業，生計
急迫，故屬限制人民權利之重大事項。且本案原處分之規制效力與第三人權利無關，亦非為維護重大公共利益所必要，應許可停止執行。
⑷抗告人事後又於103年7月11日再度向相對人申請社員林
明貴之汽車運輸業營業執照及牌照，仍遭相對人拖延，造成抗告人權利受損持續擴大中。
㈢抗告人主張停止處分執行之具體方法：
按抗告人對所謂「停止處分執行」之具體方法並無明確記載，僅在書狀之「聲請事項」欄位載有「被告（指相對人）103年2月17日高市交運監字第10330812900號函行政處分及高雄市政府103年5月15日高市府法訴字第10330367200號訴願決定於本案訴訟裁判確定前，停止執行」等文字，不過由其在該書狀「事實及理由」欄所記載之全部內容觀之，其所謂「處分停止執行」之意思，即是請求「相對人對其聲請作成許可處分，發給系爭證照」。
三、原裁定則以下述理由，駁回抗告人停止執行之聲請：㈠抗告人欲停止執行之原處分，所表達之公法上意思為「告知
抗告人就所提之前開申請案，相對人後續之辦理程序」，縱認此等意思之表達「實質上」已內含「否准抗告人本件申請」之規制性效力，但該處分並無積極內容（或以該處分為前提之後續法律關係之進展），縱停止執行，亦僅能回復至相對人未駁回前之狀態，即抗告人仍然無法取得系爭證照，難認有聲請停止執行之利益。
㈡又抗告人主張之「無法回復損害」內容，基於下述理由，並不存在或無從證明，故無停止之實益。
⒈其中有關「因相對人遲未能核發系爭證照，致抗告人之社
員人數減少、業務停頓、喪失市場競爭力，且營業財產權受到損失」之部分，依客觀情形及一般社會通念，得以金錢回復。
⒉其中有關「商譽受損」部分，未據抗告人舉出確切之事證足以認其將發生難於回復之損害，且有急迫情事。
㈢至於抗告人對前開欲停止執行處分，有關其規制內容合法性
之質疑部分（即抗告人主張：「相對人要求抗告人須出具高雄市政府社會局核准抗告人章程修改及理、監事變更登記之同意文件，始准抗告人辦理系爭營業執照及牌照，違反比例原則、依法行政原則，亦有濫用權限之違法，故相對人實不可將抗告人理、監事選舉是否有效之爭執及章程修改變更登記，作為核發系爭證照之依據」等情），原裁定意旨則認：
⒈行政訴訟法第116條第2項訴訟繫屬中聲請停止執行之要件
，行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可。
⒉至於原處分是否合法則屬本案訴訟時行政法院應予審理判
斷之問題，需由受訴法院聽取抗告人及相對人雙方之主張及陳述、審視相關文件及證據等綜合審認判斷，方得認定，故非聲請停止訴訟事件所得審究之事項。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人屬微小型企業，若無法申請社員遞補牌照之缺額額度
，即無營業收入之支付每月固定人事管銷費用。相對人只准抗告人社員逕行異動車輛牌照繳銷出社，不准抗告人社員入社申請系爭遞補牌照缺額情事之下，抗告人除了財務損失之外，亦會造成市場間對抗告人不利流言，尤其高雄市計程車市場車輛數只有7千多輛，市場規模小又競爭之下，久而久之即無人前來加入抗告人。縱使後來訴訟撤銷原處分，抗告人亦已一蹶不振，此非以金錢得以回復，且難以計價損失。
㈡抗告人理事會是由理事3人組成，縱使出缺1人，2人已足法
定人數之過半數名額，只生補選理事1人之問題，並不影響理事會決議執行職務，否則合作社法第53條第2項與同法第32條之規定豈不衝突與矛盾。
㈢此事之濫權刁難，是因抗告人理事王清正之前向監察院陳情
相對人及高雄市政府社會局涉及違失情事，造成相對人及高雄市政府社會局不滿，事後挾怨報復、濫用權力、曲解合作社法第32條、第53條第2項規定，損害抗告人權利與利益。
㈣合作社法第2條之1明定合作社主管機關，並依據行政程序法
第15條規定委任或依地方制度法委辦其他機關。查高雄市政府並未將合作社法有關主管機關權限事項，依據高雄市政府組織自治條例第2條第3項、高雄市政府組織權限劃分暫行辦法第3條、高雄市政府交通局組織規程第3條規定，或依行政程序法第15條規定，公告委任相對人執行。高雄市政府只將上開規定權限事項，公告委任高雄市政府社會局執行。相對人無管轄權限卻插手執行合作社法第32條、第53條第2項規定等事件，對抗告人理事會議紀錄進行實體審查之否決，為逾越權限之違法，該行政處分有違行政程序法第111條第1項第6款規定，自始無效。
㈤法無明文規定，計程車運輸合作社申請社員汽車運輸業營業
執照及牌照，須出具先經社會局完成核准章程修改及改選理、監事變更登記之證明文件，始可以申請之理由。無異加諸人民以法令規定所無之負擔，有違不當禁止聯結原則。
㈥高雄市其他10家計程車運輸合作社無須檢具經社會局完成核
准章程修改及改選理、監事變更登記之證明文件，即可以向相對人申請系爭遞補牌照缺額。相對人行政權之行使違反差別待遇禁止原則及公平注意原則。
㈦抗告人16年來改選理、監事均無須出具先經社會局完成核准
章程修改及改選理、監事變更登記之證明文件，已形成行政先例及行政慣例，故相對人有違行政先例及行政慣例之違法。
㈧綜上所述，原行政處分之合法性顯有疑義，及原處分之執行
將發生對抗告人難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要。行政法院亦得依受處分人之聲請，裁定停止執行，為行政訴訟法第116條第3項所明定，以維權益等語。
五、本院按：㈠有關權利暫時保護制度法理基礎的一般性回顧說明：
⒈行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類
，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
要求法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所
揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之概
然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。
⒌簡言之，本院一直認為「行政處分之停止執行」法制與「
假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。其判斷基準即:
⑴先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之概然性有多高。
⑵再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡
」等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀態之假處分」之暫時權利保護。
㈡依前開法理之說明，本件原裁定有以下「法律適用有誤致事
實漏未調查」之違法情事，且此等違法情事若要經由本院之事實調查來予補正，將過於勞費致缺乏效率，有必要發回原審法院更為調查，重為裁定，爰說明其理由如下：
⒈在此首應指明，雖然抗告人在原審法院係聲請「停止處分
執行」，但若正確理解其本案訴訟標的及訴訟形態（課予義務訴訟），應認其保全請求之真意為「定暫時狀態之假處分」，即透過改變現狀來保護其本案權利。事實上，課予義務訴訟之暫時權利保護手段不可能是「行政處分之停止執行」，因為「否准處分」對人民權利之侵犯或壓抑，必須透過積極之作為來排除，而否准處分只是消極維持既有之侵權狀態，無所謂「停止」可言。
⒉其次應指明者為：受理人民司法聲請之法院，對人民聲請
內容在訴訟法上之正確「定性」有闡明義務，在當事人真意明確，僅因誤解法制而錯引程序請求之法規範者，為保障當事人之程序救濟權，應告知正確之請求依據，並給予實質審查，不應輕易以「程序請求不符被誤引之請求法規範構成要件」為由，而駁回當事人之請求。是以在本案中原裁定沒有行使闡明權之情況下，「將錯就錯」，在抗告人錯誤之「暫時權利保護請求基礎基礎」下，借用「處分停止執行」之法理論點，以「縱然停止執行，也只能回復至未駁回前狀態，抗告人仍然無法取得系爭證照」為由，認抗告人無「聲請停止執行」之利益云云，即非妥適。
⒊又就保全之必要性要件言之，原裁定在沒有為調查之情況
下，認為「即使相對人持續對抗告人停止核發系爭證照，將造成抗告人社員人數減少、業務停頓、喪失市場競爭力等情況發生，此等情況仍然得以金錢回復」，亦嫌率斷。實則「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。在本案中，當抗告人組織功能逐漸喪失，社員流失之情況下，其存續即受有重大威脅，此等威脅是否成真，回復成本如何計算，是否過鉅，仍有為調查之必要（只不過此等調查仍屬急迫性之調查，法院可以掌握之既有資料，快速作成判斷，但需附上說理）。又因為保全必要性之相關資料在原審法院，仍以原審法院調查為便利。
⒋最後有關「本案權利存在蓋然性之高低」在決定是否給予
「暫時權利保護」時，應否審查一節，原裁定引用行政訴訟法第116條第3項之規定內容，而謂「本案請求勝訴機率之高低，非屬審查應否准停止執行時所應斟酌之因素」云云，但查：
⑴本案勝訴之蓋然性高低，在本質上是所有保全許可決策
所共通之審查因素，即使法無明文，在法律解釋上，依保全制度之基本法理，也當然應予斟酌（因為法院在依暫時權利保護法制，決定是否給予權利即時之保護時，一定要先認知到權利的存在），事實上民事訴訟與行政訴訟之假扣押或假處分，雖然均無「本案勝訴機率」之表明，但法院在決定是否給予假扣押或假處分之保全，此等因素均應予以考量。
⑵至於原裁定有關「原處分是否合法，應由本案訴訟法院
為判斷」之論述，從法律體系之形式邏輯或規範體系之實質價值言之，並無法導出「審理暫時權利保護請求之法院即不得就本案勝訴蓋然性為審查」之結論。因為「權利有無提前保全」之必要，其判斷是無法迴避「權利是否有可能存在」議題之審查。只不過審理暫時權利保護請求之法院，其對本案權利存在蓋然性之審查方式，與審理本案訴訟之法院有所不同，乃是在有時間壓力下之急迫情況下，依有限資料進行快速審查，故其審查結果無法取代本案訴訟之終局判斷結論而已，但並不表示保全法院可以完全不審查本案權利是否存在之事實，從而原裁定前開法律見解即非正確，而原審法院在上開錯誤觀點下，沒有對本案權利存在之蓋然性，進行實體調查及評估，亦有違法。
⑶另外附帶言之，此等急迫情況下之快速審查，從審理效
率之觀點言之，也最好由受理本案訴訟之法院一併受理。因為審理本案訴訟之法院隨著本案訴訟之開展，對本案權利存在之蓋然性高低，自然有一定程度之認知。同時也基於此項審理效率之考量，本院認此項審查（本案權利存在蓋然性之審理）有必要仍由「作成原裁定之原審法院」為之。
六、綜上所述，原裁定顯有未合，應認抗告為有理由。且因為原裁定之原審法院對應審酌之實體事項，並未進行實質而真實之事實調查，聽取二造當事人針對本案勝訴蓋然率及保全必要性之實質論辯，並作成判斷。而此等事實調查程序若由本院進行成本過高（因為本案課予義務訴訟並未繫屬於本院，本院調查過程中不易取得判斷資料，且當事人營業所或公務所在地均位於高雄市，由為原裁定之原審法院調查，也較節約當事人之勞費），故有由原審法院調查後更為裁定之必要，爰裁定如主文。
中華民國103年10月23日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官林惠瑜法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國103年10月24日
書記官葛雅慎