裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第293號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告湯士峰指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8464號），本院判決如下：
主文湯士峰犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。
沒收部分如附表二編號4所示。
犯罪事實
一、湯士峰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，竟基於轉讓、販賣甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於附表一編號1至3所示時間、地點，轉讓甲基安非他命予友人即少年甘○洧（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷）各1次。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年6月29日晚間6時許，在其位於新竹縣○○鄉○○路○○○號2樓住處，以新臺幣（下同）1000元之價額，販賣甲基安非他命1小包予 張暐鑫 。
二、案經新竹縣政府警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、本件被告湯士峰之供述，被告及辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人於警詢及偵查中之指述、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實構成要件之證據及理由
（一）訊據被告湯士峰就其所為上揭3次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於警、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，就所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦已於警詢、本院準備程序及審理時坦認在卷（見偵卷第5至9、44至48頁，本院訴字卷第78至86、101至111頁）。
（二）及經證人即受轉讓人少年甘○洧、證人即購毒者張暐鑫於警、偵訊時證述明確（見偵卷第14至16、21至25、40至42頁）；並有被告湯士峰所持用之門號0000000000號手機與證人張暐鑫持用之門號0000000000號手機於105年6月29日17時26分28秒、17時45分10秒之通訊監察譯文1紙（見偵卷第13頁）、本院105年度聲監字第000281號通訊監察書及附件、電話附表1份（見偵卷第27至29頁）等資料在卷可參。
（三）綜上所述，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告所為上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪予認定，應分別予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經改制前之行政院衛生署公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。
次按「藥物藥商管理法」業於82年1月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」亦於88年6月2日修正更名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1條第1項規定：
「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約之精神及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰於本條例增列第四級毒品之處罰規定。且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至附表4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。而自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品條例乃為刑罰與行政罰之區別。又從「管制藥品管理條例」第3條第1、2項所規定，本條例所稱之管制藥品，限供醫藥及科學上之需用；及「毒品危害防制條例」第2條第4項規定，醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之，足見兩法確有規範上相互配合之關係，同為藥事法之特別法，依是否「供醫藥及科學上之需用」而異其適用。
再審酌98年5月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由及同條例第17條第1、2項規定，且依其文義顯包含轉讓同屬禁藥之毒品類型，而未排除之，則立法者乃有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕規定之適用甚明。倘無限上綱「重法優於輕法」原則，無異踰越法律文義解釋，違背代表最新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍，殊非妥適，且在轉讓同屬禁藥之第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀上揭規定減輕其刑，未達淨重10公克以上者則否，顯與立法意旨不合。綜此，應認為毒品危害防制條例第8條第2項與同法第17條第1、2項規定成為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第36號乙說可資參照）
（二）又按，販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至2分之1，則為同條例第9條明文規定（最高法院102年度台上字第266號判決意旨；最高法院101年度第8次刑事庭會議足供參照）。
（三）就犯罪事實一（一）（即附表一）部分，查被告係83年次，於行為時為滿20歲之成年人，受轉讓人甘○洧係90年次，於105年間係未滿20歲之未成年人，核被告就此部分轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人甘○洧之犯行，均係成立毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。
就犯罪事實一（二）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告就犯罪事實一（一）、（二）所示之3次轉讓第二級毒品犯行、1次販賣第二級毒品犯行，時間、地點不同，顯然犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。
（五）加重事由：按「成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，毒品危害防制條例第9條第1項定有明文。就犯罪事實一（一）部分，被告於案發時係成年人，於上揭時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人甘○洧，自均應依該規定加重其刑。
（六）減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上揭犯行，已分別於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑。
又被告所為犯罪事實一（一）3次轉讓第二級毒品犯行部分，同有上開刑之加重及減輕情形，應均依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
（七）刑之酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
經查，就被告如犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品犯行，販賣之對象僅1人，且數量及金額甚微，顯與一般大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟犯罪情節觀之，販賣第二級毒品係最輕刑度7年以上有期徒刑之重罪，本院認為縱依上揭規定減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告此部分所示之販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
（八）爰審酌被告曾有竊盜、施用第二級毒品之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其明知甲基安非他命為第二級毒品，竟仍加以販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行，已知其所為於法有違之犯後態度，及審酌其行為次數，販賣及轉讓對象、販賣及轉讓毒品之數量、金額，及被告行為時年紀亦甚輕等情況，並衡酌被告高中肄業之智識程度，曾從事殯葬業、落電工程，未婚、無子，家中尚有父母、兄長之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收：
（一）刑法第2條、第38條（含增訂第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵修正後毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於毒品危害防制條例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，自仍應回歸適用修正後刑法之規定，例如販賣第一、二級毒品之犯罪所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查未扣案之門號0000000000號行動電話1支係被告用以供販賣第二級毒品犯行所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可查，則該行動電話及所含SIM卡不問屬於被告與否，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，又因未據扣案，應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。則就被告所為販賣第二級毒品所取得之1000元對價，雖未據扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第9條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官湯淑嵐法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月17日
書記官曾柏方附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│時間（民國）│地點│├──┼───────┼───────────────┤│1│104年12月某日│新竹縣○○鄉○○路○○○號2樓房間│││晚間7、8時許││├──┼───────┼───────────────┤│2│105年2月某日晚│新竹縣○○鎮○○街○○巷○○弄○○號│││間10、11時許││├──┼───────┼───────────────┤│3│105年3月初凌晨│新竹縣○○鄉○○路○○○號2樓房間│││1、2時許││└──┴───────┴───────────────┘附表二：
┌───┬─────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├───┼─────┼────────────────────┤│1│犯罪事實一│湯士峰成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪│││（一）附表│，處有期徒刑柒月。│││一號1││├───┼─────┼────────────────────┤│2│犯罪事實一│湯士峰成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪│││（一）附表│，處有期徒刑柒月。│││一編號2││├───┼─────┼────────────────────┤│3│犯罪事實一│湯士峰成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪│││（一）附表│，處有期徒刑柒月。│││一編號3││├───┼─────┼────────────────────┤│4│犯罪事實一│湯士峰販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年參月│││（二）│。││││未扣案之門號0000000000號行動電││││話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└───┴─────┴────────────────────┘