裁判字號：最高行政法院110年抗字第73號裁定
裁判日期：民國110年08月19日
裁判案由：退伍
最高行政法院裁定110年度抗字第73號抗告人 李又佑
相對人國防部陸軍司令部代表人 徐衍璞 訴訟代理人 謝承哲
何彥宗 上列當事人間退伍事件，抗告人對於中華民國110年2月4日臺北高等行政法院109年度訴字第1176號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、抗告人前任職陸軍航空第602旅（下稱602旅）期間，於民國107年8月17日在臺中市○○區○○街0段000號前駕駛汽車與民人擦撞肇事，經警方實施酒測，測得其吐氣酒精濃度達每公升
0.18毫克（下稱系爭公共危險事件），經602旅對抗告人作成記2大過處分，之後報經相對人以107年10月2日國陸人勤字第1070029720號令（下稱原處分）核定抗告人不適服現役退伍，自107年10月16日零時生效。抗告人於109年10月12日以臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年10月30日就系爭公共危險事件作成107年度偵字第25215號不起訴處分書（下稱檢察官不起訴處分）確定在案，相對人誤認抗告人有酒後駕車情事對之作成記2大過處分，已有違誤，之後以原處分核定抗告人退伍，有重大瑕疵而應屬無效，經向相對人請求確認未果，乃提起訴訟，請求確認原處分無效。臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第1176號裁定（下稱原裁定）以抗告人主張原處分有瑕疵即使屬實，乃屬處分所據事實認定錯誤，無從就處分外觀判斷，並非明顯，非得認有無效事由，故抗告人對原處分求為救濟，應提起撤銷訴訟，惟其誤為提起確認行政處分無效訴訟，然其於107年10月12日收受原處分，遲至109年10月12日始提起確認原處分無效之訴訟，已逾30日訴願期間且無從補正，其起訴不備要件，乃以裁定駁回之。
三、抗告意旨略謂：抗告人於107年8月16日22時許飲用啤酒，經過一夜休息駕車上路後，於翌日（17日）上午7時發生車禍，並非酒後駕車，且抗告人酒測值為0.18毫克，未達刑法第185條之3第1項規定之0.25毫克，並經檢察官不起訴處分確定，相對人以抗告人飲用酒類駕駛交通工具並記2大過，認事用法難謂無疵。又陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第3項規定，未依招生簡章服滿役期者應予賠償者，應僅限於同條第1項第10款任官服役滿1年提出申請者，並不及於同條項第5款因個人因素經考核不適服現役者。抗告人係因相對人以服役條例第15條第1項第5款規定核予不適服現役退伍，並非依同條項第10款規定提前申請退伍，則國防部要求抗告人賠償軍費生公費待遇賠償合計新臺幣1,122,114元，有適用法規錯誤之情形，則原處分即有重大瑕疵並有無效事由。況抗告人自107年10月16日退伍，惟現仍任公務員並未辜負國家栽培，與服役條例第15條第1項第10款之立法理由及規範目的（公費生接受國家各種津貼、學雜費全免之補助，應為國效力，故未在規定年限內服役而提前退伍，則應賠償）有間，原處分自有重大瑕疵云云。
四、本院查：㈠行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或
可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」此即學說上所謂之確認訴訟之補充性，其目的在使原告提起更直接、更有效之訴訟類型，避免增加法院之負擔；亦可避免原告規避撤銷訴訟或其他訴訟所應遵守之特別規定，有害法律秩序之安定性。惟無效之行政處分為自始無效、當然無效，無須撤銷，故不得提起撤銷訴訟；無效之行政處分既不得提起撤銷訴訟，更不可能提起課予義務訴訟或一般給付訴訟，僅得提起確認訴訟，故確認行政處分無效訴訟並非補充性訴訟，自不適用確認訴訟補充性原則，故行政訴訟法第6條第3項但書明文排除確認行政處分無效訴訟之適用。
㈡次按行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟、課予
義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」其立法意旨在於行政處分無效或得撤銷之救濟途徑不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。此規定乃基於維護當事人權益，而認行政法院在當事人誤為提起確認行政處分無效訴訟時所應為處置。惟倘當事人並無誤為提起確認行政處分無效訴訟之情形，當事人於起訴時對行政處分之無效，已有主張與說明，且已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，即已符合提起確認行政處分無效之起訴要件，至於行政處分是否真的無效，則為其訴有無理由之問題，要非起訴不備要件。
㈢經查，抗告人於原審起訴主張相對人誤認抗告人有酒後駕車
情事，而對抗告人作成記2大過處分，已有違誤，再據以作成原處分核定抗告人退伍，原處分自合於行政程序法第111條第7款有重大明顯瑕疵，應屬無效，其已向相對人為確認行政處分無效訴訟之先行程序，因而提起行政處分無效訴訟等情。足見抗告人於原審起訴時對行政處分之無效，已有主張與說明，且已向原處分機關請求確認其無效未被允許（原審卷第23至24頁），其並無誤為提起確認行政處分無效訴訟之情形，即已符合提起確認行政處分無效之起訴要件，至於行政處分是否真的無效，則為其訴有無理由之問題，應以判決為之，要非起訴不備要件。原裁定以抗告人主張之瑕疵即使屬實，乃屬處分所據事實認定錯誤，無從就處分外觀判斷，並非明顯，非得認有無效事由，應提起撤銷訴訟救濟，則依原審之認定，應屬抗告人於原審起訴有無理由之問題，本應以判決為之，惟原審卻以抗告人訴願逾期為由，逕依行政訴訟法第6條第4項之法理，以裁定駁回抗告人之訴，無異因適用行政訴訟法第6條第4項規定反致抗告人不利益，使抗告人喪失行政訴訟救濟途徑，核與該規定乃在維護當事人權益之立法意旨相違，其適用法規自有違誤。抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為有理由。故將原裁定廢棄，發回原審調查後另為適法之裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國110年8月19日
最高行政法院第二庭
審判長法官吳東都
法官胡方新法官陳秀媖法官林妙黛法官王俊雄以上正本證明與原本無異中華民國110年8月19日
書記官張玉純