裁判字號：臺灣臺北地方法院109年簡上字第189號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度簡上字第189號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡旻宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年7月27日為之109年度簡字第1674號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：109年度毒偵緝字第107號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
壹、公訴意旨略以：被告蔡旻宏前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第398號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國104年2月12日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第2796號為不起訴處分確定，又於105年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3411號判決判處有期徒刑3月確定，詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有及施用第二級毒品之犯意，於109年5月6日15時許，在臺北市萬華區西門町徒步區內，以新臺幣500元之價格，向真實姓名年籍不詳之綽號「 老王 」成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命1包後而持有之，並於同日16時許，在臺北巿中正區汀洲路1段之公共廁所內，以置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式施用前開毒品1次。嗣於109年5月6日19時許，在臺北市○○區○○街0段00號前，因形跡可疑為警盤查，並徵得其同意執行搜索後，在其身上菸盒內扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.029公克），復得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
貳、按簡易判決處刑之聲請，與起訴有同一之效力，起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年台上字第3826號判決意旨參照）。
參、次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂3年後再犯，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上大字第3826號裁定可參）。
肆、另按「修正後之毒品條例第35條之1第2款規定『審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院應為免刑之判決或不付審理之裁定』，該條款之立法說明謂『若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，為求程序之經濟，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之『起訴之程序違背規定』，法院當不能為求程序之經濟便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會」、「上訴人本次同時施用第一級、第二級毒品時間為108年1月10日，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放即91年3月19日，已逾3年，縱上訴人於其間曾於102年、103年、105年及107年多次因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合『觀察、勒戒或強制戒治』或給予『附命完成戒癮治療緩起訴處分』之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審及第一審未及適用新法，分別諭知或維持上訴人有罪之實體判決，自有未合。應由本院將原判決及第一審判決撤銷，並諭知不受理判決」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
伍、經查，被告前次施用毒品經觀察勒戒，係於104年2月12日觀察勒戒執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定乙情，業經公訴意旨說明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，可見被告本次於109年5月6日再行施用毒品時，距離其前次戒治完畢釋放時間已逾3年。但因被告曾於觀察、勒戒執行完畢後5年內因施用毒品犯行經追訴處罰，檢察官依最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨，認其本件施用毒品犯行已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，應依同條例第10條規定予以追訴處罰，本案並於109年7月15日前繫屬於本院（繫屬日109年7月1日，有本院收文戳可參，見本院簡字卷第7頁），故本件於聲請簡易判決處刑繫屬時，程序並未違法，然承上開最高法院109年台上大字第3826號裁定意旨，應由本院依照修正後之毒品危害防制條例規定處理。
陸、本案被告所為上開施用毒品犯行，形式上固有現行毒品危害防制條例第35條之1第2款規定之適用，然依上開109年度台上字第3826號判決意旨揭示的法律適用原則，被告是否適合觀察勒戒、強制戒治，或給予附命完成戒癮治療緩起訴處分之機會，本院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，則檢察官逕予提起公訴，應認本件起訴程序違背規定且無從補正，應為不受理判決，是原審未及審酌而為被告有罪之諭知，容有未洽，自應由本院將原判決撤銷，且不經言詞辯論，改依第一審通常程序而自為公訴不受理之判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄聲請簡易判決處刑。
中華民國110年1月27日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國110年1月27日