裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1393號刑事判決
裁判日期：民國111年09月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1393號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告鐘茂貴選任辯護人謝明智律師
曾偉哲律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1171號中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第11422號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣洪 嘉徽 （已由檢察官另行起訴）與李信輝（綽號「韓國」）之朋友 詹凱普 （綽號「 阿茂 」）於民國106年12月16日凌晨在臺中市天月汽車旅館發生糾紛，詹凱普遭 洪嘉徽 所屬方人馬毆打，李信輝得知後乃以電話聯絡洪嘉徽欲處理此糾紛，雙方約定於106年12月25日晚上在彰化縣 二林 鎮仁愛路與八德路交岔路口之「無二紅酒店」見面協調。李信輝當晚駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 廖健翔 （綽號「 小元 」）、李信輝之友人 林罐 均駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車跟車，於106年12月25日22時40分許一同抵達「無二紅酒店」前（以下所稱第1現場即指「無二紅酒店」前）。洪嘉徽方面則由洪嘉徽、鐘茂貴及人數不詳之成年男子數名前往「無二紅酒店」。嗣李信輝駕車抵達「無二紅酒店」前並下車後，鐘茂貴即基於與洪嘉徽及人數不詳之成年男子數名共同傷害李信輝之犯意聯絡，由鐘茂貴徒手、洪嘉徽手持鐵棒、人數不詳之成年男子數名分持木棍、刀械、鐵棒等工具，上前毆打李信輝之身體、頭部，並以刀械揮砍李信輝身體，李信輝因此受有頭部外傷、臉部擦傷、右下肢深部撕裂傷約10×4公分併腓骨肌肉斷裂、左前臂撕裂傷7公分併骨膜暴露撕裂傷1公分、左手第2掌骨骨折、右手3、4指3公分撕裂傷、左手2指2公分、右膝3公分、右踝3公分等傷害。廖健翔、 林罐均 見對方人數眾多立即駕車離開現場，不知情之鐘茂貴友人 詹順吉 、 洪任 均見狀則上前將鐘茂貴拉上車，並駕車離開現場（關於檢察官起訴陳啟祥部分，因陳啟祥由原審法院通緝中，而陳啟祥於警詢、偵訊及原審均否認有到場，並完全否認犯行，則關於陳啟祥有無參與本案，如有參與，情形為何等節，基於無罪推定原則，爰不於本判決中就陳啟祥部分認定為共同正犯）。
二、案經李信輝訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人 洪國豪 、 洪世育 於警詢時之證述，屬被告鐘茂貴（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。且被告之辯護人已爭執其證據能力，依 上開 規定，自不得作為本案之證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查證人即告訴人李信輝（下稱告訴人）於警詢時所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據。然告訴人於110年11月4日原審審理時到庭作證，就其於案發當時，如何遭人毆打、揮砍及案發相關細節，曾表示因為時間太久，已不確定，致有警詢所為之陳述，與審判中所為之陳述不符之情形。而本院審酌告訴人先前於警詢所為之陳述，回答內容具體，且距離案發時間較近，當時記憶自較深刻，受外界干擾較少，較於原審審理作證時因距離案發時間已約3年多之時間，致記憶較不清楚等因素，而無法就被害過程為完全陳述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。辯護人主張告訴人於警詢時所為之陳述無證據能力，尚非可採。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開傷害之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第267頁）。而被告於原審固供承於106年12月25日晚上，曾到「無二紅酒店」與告訴人碰面之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：本案發生的前幾天，洪嘉徽在天月汽車旅館，與告訴人之友人詹凱普發生糾紛。於案發當天，告訴人帶人到我家要找我，但我在工作不在家，我家人打電話給我叫我先不要回去。後來我打電話給洪嘉徽，叫他趕快跟告訴人處理一下，洪嘉徽就跟告訴人約在「無二紅酒店」見面， 洪任均 則開車載我跟詹順吉到「無二紅酒店」前，我到場是要問告訴人為什麼帶那麼多人到我家。之後告訴人那邊有10幾台車到場，我們這邊大概3、40人在場。告訴人到場一下車後，兩方人馬就衝上前打起來，我有出手拉扯告訴人，我抓告訴人肩膀，後來我看到有人拿刀出來砍告訴人，是我先拉扯告訴人，才有人拿刀出來砍告訴人，然後我就被詹順吉、洪任均拉走，之後我看到一群人拿刀，就趕快走了，是洪任均開車載我們離開現場，我離開現場後，不知道後面發生什麼事情。我只有與告訴人在「無二紅酒店」前發生拉扯，沒有傷害告訴人云云。經查：
㈠洪嘉徽與詹凱普於106年12月16日凌晨在天月汽車旅館發生糾
紛，詹凱普遭洪嘉徽所屬方人馬毆打，告訴人得知後乃以電話聯絡洪嘉徽欲處理此糾紛，雙方約定於106年12月25日晚上在「無二紅酒店」見面協調。告訴人當晚駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載廖健翔，林罐均則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車跟車，於106年12月25日22時40分許一同抵達「無二紅酒店」前。洪嘉徽方面則由洪嘉徽、鐘茂貴及人數不詳之成年男子數名前往「無二紅酒店」。嗣告訴人駕車抵達「無二紅酒店」前並下車後，被告、洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名即上前，由被告徒手、洪嘉徽手持鐵棒、人數不詳之成年男子數名分持木棍、刀械、鐵棒等工具，毆打告訴人身體、頭部，並以刀械揮砍告訴人身體，告訴人因此受有頭部外傷、臉部擦傷、右下肢深部撕裂傷約10*4公分併腓骨肌肉斷裂、左前臂撕裂傷7公分併骨膜暴露撕裂傷1公分、左手第2掌骨骨折、右手3、4指3公分撕裂傷、左手2指2公分、右膝3公分、右踝3公分等傷害。廖健翔、林罐均見對方人數眾多立即駕車離開現場等事實，有下列證據證明，而堪以認定：
⒈被告之供述：
⑴於警詢時供稱：我於106年12月25日22時52分許，與洪嘉徽、
洪任均、詹順吉等人一起在「無二紅酒店」，其他還有約1、20人在場，一些是我們這邊的人，一些是告訴人帶來的人，但我不認識他們。當天我會過去「無二紅酒店」，是因為當天16、17時許，告訴人帶了約7、8台車的人到我彰化縣芳苑鄉的住家，跟我奶奶說要找我，那時候我不在家。直到我下班後，我打給告訴人，問他為什麼帶人去我家，他說他要問洪嘉徽家在哪裡，我沒跟他說，他就叫我們去太平找他，我們跟他說要他下來彰化，所以當晚告訴人就帶人下來二林，我們就約在「無二紅酒店」前。雙方的人都到場下車後就打起來了，當時有人問誰是韓國，李信輝就站出來，之後就打起來了，我有毆打告訴人，我們2個有互毆，我徒手毆打告訴人，我有毆打告訴人的手臂。過約幾分鐘後，告訴人那邊的車輛都開走了，後來我也離開現場。當時有洪嘉徽、洪任均、詹順吉還有一些我不認識的人在場，我知道我們兩邊的人有互毆，我與洪嘉徽有打告訴人，我不知道其他還有誰毆打告訴人。我在「無二紅酒店」前毆打完告訴人後，我就離開了，所以我不清楚後來告訴人發生什麼事情等語（見彰化縣警察局芳苑分局 芳警 分偵字第1080016799號卷【下稱108年警卷】第15至18頁）。
⑵於偵查時供稱：因為我朋友（指洪嘉徽）與告訴人的乾弟弟
詹凱普發生糾紛，告訴人就帶7、8臺車子去我家要找我，當時我在工地，家人打電話告訴我說有7、8臺車來找我。過不久我接到電話，我問對方為何帶人去我家，對方說要約在臺中太原停車場，後來我沒去。之後我打電話給與詹凱普發生糾紛，我認識的朋友，叫他們2人自己講，講到後來約在二林見面，我自己開車到場，雙方都很多人到場，當時是洪嘉徽叫我過去「無二紅酒店」現場等語（見108年度偵字第11422號卷第142、143頁）。
⑶於原審訊問及準備程序時供稱：本案發生的前幾天，洪嘉徽
在天月汽車旅館打詹凱普。案發當天告訴人先帶7、8臺車到我家裡要找我，因為我們彼此都稍微認識，所以他知道我家在哪裡，但當時候我在工作，沒找到我，我阿嬤打手機跟我說有7、8臺車的人要找我，叫我先不要回去。後來我打電話給洪嘉徽說人家找到我家去，叫他趕快跟人家處理一下。我下班後又再打電話給洪嘉徽，問他有沒有打電話給告訴人，他說他等一下再打電話給告訴人，並叫我過去「無二紅酒店」，所以我就過去「無二紅酒店」。我當天17時多下班，大概20時多到「無二紅酒店」，我到「無二紅酒店」以後，叫洪嘉徽趕快打電話給告訴人。我看到洪嘉徽當場打電話給告訴人，然後他們就嗆起來了，看起來是告訴人先嗆洪嘉徽說要約在太平停車場（應指臺中太原停車場），洪嘉徽沒有理告訴人並要他下來「無二紅酒店」，告訴人就真的過來了。告訴人要來的時候，有先打電話給洪嘉徽，當時我們這邊整群人就去「無二紅酒店」外面等。因為洪嘉徽、告訴人在電話中已經發生口角，告訴人到場一下車，兩邊的人就打起來，我有聽到洪嘉徽問說哪一個是「李信輝」，告訴人出聲音，然後兩方人馬就衝上前打。是洪嘉徽這邊的人先拉扯，我有出手拉扯告訴人，我抓告訴人的肩膀，其他人的部分我有看到有人拿刀出來往告訴人砍，是我先拉扯李信輝，才有人拿刀出來砍告訴人，然後我就被詹順吉、洪任均拉走，之後我有看到一群人拿刀，就趕快走了，當下好像是洪任均開車載我跟詹順吉離開等語（見原審卷一第177至179、192、193頁）。
⒉證人即告訴人李信輝之指證：
⑴於警詢時證稱：因為我乾弟弟即綽號「阿茂」之詹凱普在本
案發生1週前遭洪嘉徽帶人毆打，於是案發當天我打電話給洪嘉徽，請他於20時到臺中市太原停車場來說明為何要打詹凱普。案發當天20時許我再打電話給洪嘉徽問他人在哪裡，為何沒有人來，洪嘉徽說他有叫小弟來看都沒有看到人，並叫我到二林鎮「無二紅酒店」，他說這是他公司可以來這邊找他。我回應說好，就駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載綽號「小元」的友人廖健翔，另外綽號「 阿凱 」的友人駕駛1臺車，「阿凱」的朋友另外開3部車，我們總共駕駛5部車約7個人到二林，但我不認識「阿凱」的朋友。我到達「無二紅酒店」時，沒有看到洪嘉徽，我用「小元」的手機打電話給洪嘉徽，他說他還沒到叫我等一下，當時我獨自在我的車輛外打電話等他們。約10分鐘後洪嘉徽、陳啟祥及綽號「茂貴」之被告，率約20幾人開車到場，「無二紅酒店」也有人走出來。然後陳啟祥持槍拉滑套，槍口抵住我的頭部，告訴我說是你們嗎？叫我不許動，隨即就有人拿刀從我後方砍我的右小腿，我被砍傷後就無知覺整個人倒在地上，陳啟祥又拖行著我到車輛旁就有很多人持木棒、刀械、鐵棒等物毆打我，打我大約15分鐘。然後有人拖行我到1部休旅車後車廂內，載我到1家廟內，接著又叫我下車繼續毆打我，當時約15人站在我面前圍著打我，我只看到前面3人是陳啟祥、洪嘉徽、被告，因為這3人是我認識。當時因為有人說有警察，所以又把我丟回車內載往另一處，我不知道那是什麼地方，一直問我說「阿茂」在哪裡?我告訴他們「阿茂」沒有跟我一起來，不清楚他在哪裡，也有人問我說跟我一起來的朋友在哪裡，如果他們不來要把我埋到山上，我告訴他們我現在也不知道我朋友在哪邊，他們問不出結果又把我丟回車上將我載往彰化基督教醫療財團法人二林基督教醫院（下稱二林基督教醫院）等語（見108年警卷第24至31頁）。
⑵於偵查時證稱：案發當天我請中間人「小元」打電話給洪嘉
徽確認到哪裡見面，洪嘉徽說他不在二林，再打電話詢問後，我要他於20時許到臺中太原停車場見面，但洪嘉徽沒有來。後來洪嘉徽打電話過來說有請小弟去看，發現有警察在太原停車場，這些聯絡過程都是中間人跟我講的，我跟中間人都在一起，後來洪嘉徽約我到二林的「無二酒店」，我就說好。無二酒店的招牌是無二紅酒行，我到的時候沒有看到招牌，因為導航說是在那附近，所以我就停車在十字路口等，約等了3至5分鐘，發現1家店面有開，應該是紅酒行。後來有1個約20歲的年輕人走出來，問我要找誰，我說要找嘉徽，我又請中間人打電話問洪嘉徽他人在哪裡，洪嘉徽說還沒到。我是站在十字路口，後來有一群車子從右手邊進來巷子，停在酒行前面，我看到車子進來就往左看，就看到陳啟祥在拉滑套，並將槍直接對著我。製作警詢筆錄時，警察只給我看洪嘉徽的照片，沒有給我看被告的照片，但我見過被告2次，所以我認得他，被告也認識我，所以洪嘉徽等人才會知道我。當時我被拖行時，一邊被打，一邊被砍，我是雙手抱著頭，因為當時有刀要砍我頭，所以我的手才會嚴重受傷。我不知道後來誰載我去醫院，從頭到尾就是1臺休旅車把我載來載去，我人躺在行李箱位置。到醫院後，車上的人有跑下來叫醫院的人出來，醫院的人將我擡到擔架上，對方馬上開車離去。洪嘉徽有動手打我，我很清楚他是用拳頭，但是第1次被刀砍和被打的時候，我是抱頭，無法看清楚。當時有朋友陪我過去，怕我有意外，因為詹凱普事前有被洪嘉徽帶人打。我跟警察說我後來被帶到2個地方繼續被打，我跟警察說看到1個拱門，警察才跟我說應該是哪間廟那裡，在第2個地方洪嘉徽有動手打我，後來我聽到對方說有警察過來，才又把我丟回車上，載到第3個地方。我被押到車內，載到第2個地點時，是被丟在後車廂，基本上我都沒有下車，都是被拉下來，因為車子是掀背車，我被拉出來時都坐在後車廂，我被拉下來打到地上，之後又將我拉起來坐在後車廂繼續打。到第3個地方只有問我，沒有繼續打我。第3現場洪嘉徽也在，後來他們接到1通電話，意思是要放我走，還聽到他們指揮說叫洪嘉徽去派出所，有人就把我載去醫院，載我去醫院的車上只有1個人。我每到1個地方，後車廂打開，都會看到8、9臺車子，一堆人圍著我，站在我前面是被告、陳啟祥及洪嘉徽。案發前我透過朋友認識被告，他都說他的名字叫茂貴，我的朋友都叫他鐘茂貴，我見過他約有3次，他的綽號叫「木瓜」等語（見107年度偵字第414號卷第117至120頁，108年度偵字第11422號卷第83至85頁）。
⑶於原審審理時證稱：因為詹凱普跟洪嘉徽他們發生打人事件
，我要瞭解詹凱普為何被打，所以案發當天我跟洪嘉徽聯絡要到現場。我與被告在本案發生前沒有恩怨，但案發當天我到「無二紅酒店」之前，曾先到被告家找被告，要請他帶我去找洪嘉徽，但沒有找到被告，我就回臺中。後來「小元」打電話跟洪嘉徽約見面，本來先約在太原停車場，之後改約在「無二紅酒店」見面。當時我們一群人原本就在一起，是朋友的朋友，他們要保護我，所以也一起開車到「無二紅酒店」。因為時間有點久，我現在不記得我們共開幾部車到「無二紅酒店」，但我自己開1臺車載廖健翔過去。我們到的時候，因為我不曉得店在哪裡，看到類似的店面時，我停在路口自己下車走過去，跟店裡的人問說洪嘉徽在嗎，那個人似乎打給某1個人，但我不確定是不是打給洪嘉徽。然後我回到我的車子旁邊，站在副駕駛座車門外面等。「無二紅酒店」是在我面向外面時的左手邊，過幾分鐘、10幾分鐘後，對方他們開車從我右手邊開過來，因為我是從右邊看，我看到車子進來一回頭，順勢轉過去時，就看到陳啟祥站在我前面，拿槍指著我，所以我不確定他是從店裡走出來，還是從哪裡來的。我記得當時陳啟祥拿槍抵著我的頭，拉滑套指著我說「就是你們嗎（臺語）」，我頭被抵著東西，心裡面非常恐懼。我聽到陳啟祥講的那句話後，就開始被毆打。另外還有人拿刀從我後方砍我受傷的這隻右腳，這時我有看到洪嘉徽，但時間有點久，不太能確定他在哪個位置。我被砍了右腳之後，腳失去知覺，我就倒下去，所以我沒有看到砍我右腳的人。然後我又被陳啟祥拖到「無二紅酒店」門口的1臺賓士車旁，遭人毆打和砍，但我都不能確定是誰打我、砍我。在「無二紅酒店」時，被告在我正前面，大概距離不到1公尺，我不確定有沒有看到他手上有無拿武器，因為當時天色昏暗。我不確定案發當時在「無二紅酒店」時是何人砍我、打我，因為人很多，而且我在保護自己，所以不是很確定誰有動手，被砍的時候我看到有人拿刀，也有拿棍棒。當時在場的人，我認識的有洪嘉徽、鐘茂貴、陳啟祥，除了這3個人以外，還有很多人在場，但我不認識。對方在「無二紅酒店」毆打我之後，把我拖到1部休旅車的後車廂載我到另外1個地方，因為我不是本地人，以我的認知那是1間廟，裡面有1個空地。他們把我載到廟宇的空地後，繼續打我，但時間有點久，不記得他們怎麼打的，就是朝頭部。我確定在第2個現場的廟宇、第3個現場的空地都還有看到被告，因為他直接問我為什麼要跑去他家找他，我印象中他有問我這句話，我說我要去問他洪嘉徽在哪裡。但我不確定被告在第2個現場、第3個現場有沒有打我。我在第2現場被打時，不確定是誰打我，只知道是陳啟祥、洪嘉徽、被告這3個人站在我面前。在第2現場時，陳啟祥問我「阿茂咧」，意思就是「阿茂在哪裡」，然後陳啟祥在第3現場也有這樣問我，但我不確定陳啟祥在第2現場有無打我。我在第2現場廟宇那邊被打後，又被載到另外1個地方，我現在沒有辦法陳述那是什麼地方及在第3現場時，發生什麼事，因為時間太久，沒有印象，但主要也是問我「阿茂」的事情，我之前提到說在這個過程中，有人問我「跟我一起來的朋友在哪裡，他們不來的話要把我埋到山上去」，但我不認識跟我說的人，沒有印象是誰說的。後來我是從第3現場被送到醫院，我不知道、不確定後來是何人送我去醫院，因為我是在後車廂。我有聽到說要送我去醫院，但不知道是誰講的，當時我最主要都是聽到陳啟祥的聲音。因為從陳啟祥拿槍指著我，問我「是你們嗎」是他的聲音，到廟宇的時候問我「阿茂呢」也是他的聲音，因為他就站在我面前，所以我對他的聲音非常印象深刻。然後我在車上也聽到他叫洪嘉徽去警察局，所以我對他的聲音特別有印象，因為拿槍指著你的，跟你講的話你會特別印象深刻，所以在這過程當中，他講的話我都會比較有印象，到現在都不會忘記。我不管是在「無二紅酒店」、廟宇或是空地這3個地點，都有看到陳啟祥、洪嘉徽及被告，因為我面前就是這3個人，這3個人我都認識，都站在我面前。我會很記得洪嘉徽和鐘茂貴，是因為他們都直接站在我面前，如果說他們做了什麼事情，我就不是很確定，因為我當時被砍重傷，幾乎都是在保護自己，所以我能夠做的就是看到他們是直接站在我面前。我在醫院時，沒有失去意識，都算記得清楚，在很後面時有點恍忽，但是都記得清楚。我在案發前有看過洪嘉徽的照片，所以我認得出他，因為詹凱普發生事情時，他有展示洪嘉徽的照片給我看。案發前我跟被告見過3次面，我是因為朋友而認識被告，案發前半年內有見過，是在吃飯餐廳旁被告的車上見過等語（見原審卷二第20至56頁）。
⒊證人即另案被告洪嘉徽之供述及證述：
⑴於警詢時證稱：本案發生前幾天，我與綽號「阿茂」之男子
在臺中發生糾紛，我徒手打「阿茂」，但我們當時就和解。過了1個多禮拜後，我聽到風聲，告訴人要找我去臺中並落人打我，電話中我有跟告訴人道歉，並跟他說我人在二林，告訴人在電話中跟我嗆聲說要打到我為止，然後他就叫了5、6臺車來二林要找我。案發當天，我被朋友載到二林鎮仁愛路與八德路口時，已大概有10多臺車到達現場，我有叫我2個弟弟洪世育、 洪震銘 、其他朋友洪國豪、被告及綽號 阿吉 、 睿睿 之男子過來。當時告訴人已經下車，並站在他車子的車門旁等我，我們下車後就開打，當時有人拿鐵棍、有人拿棒球木棍，我也有毆打告訴人。當告訴人被我們毆打倒地後，我用左腳踢他。告訴人的朋友發現他被毆打，就駕車全部離開現場。我本來想說教訓一下告訴人，後來看他受傷太嚴重，就請朋友駕車把他送去二林基督教醫院救治等語（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第1060025137號卷【下稱106年警卷】第2至5頁）。
⑵於偵查時證稱：我之前跟「阿茂」有糾紛，告訴人嗆聲說要
打我，案發當天下午，告訴人他們先衝到我另外1位朋友家找我及另外1個朋友，當時我有道歉，但是告訴人他們仍要找我，我認為來意不善，約定地點「無二紅酒店」是我說的，因為該酒店是我朋友陳啟祥、 陳啟東 開的。後來告訴人他們來了7、8臺車，我約被告、洪震銘、洪世育、洪國豪、綽號 小吉 、睿睿之成年男子一起赴約，我是從KTV坐被告的車子過去該酒店，因為當時我在KTV唱歌，KTV距離酒店約4、500公尺，酒店是在巷子內，當時對方說要到了，我就從KTV過去。過去後，在該酒店巷子外馬路上遇到對方車子，我們及對方就下車，馬上就打起來了，我跟被告確實在酒店有打告訴人，我拿鐵棒及玻璃瓶，沒注意到是否有人拿刀。工具是我們各自準備好，因為對方也有準備，對方一開始稱不接受我道歉，一定要找到我為止，所以我有心理準備，一遇到大概會打起來。我帶來的人是一起唱歌的朋友，我有告訴我朋友這件事，我朋友就說與我一起去，這些工具在車上就有，大概是防身之用。我們同行的人有拿棍子打告訴人，當時有很多人拿鐵管或棍棒。當時在酒店前打一打後，我就叫朋友把告訴人送去二林基督教醫院等語（見107年度偵字第414號卷第17、18、110、111頁，107年度調偵字第679號卷第159至161頁）。
⒋證人 陳柏睿 於警詢及偵查時證稱：我平時之稱呼為「睿睿
」，我認識洪嘉徽、被告、洪任均、陳啟祥、洪國豪、洪世育，不認識告訴人。於106年12月25日22時52分許，我在全家歡KTV與朋友聊天，當時有人說被告及洪嘉徽在「無二紅酒店」前面與他人吵架，所以我開車過去「無二紅酒店」前要看熱鬧。我到達後看到洪嘉徽、被告、洪任均、洪國豪、洪世育等人及告訴人在一起，現場約20幾人，也有很多車在場，但我不認識其他人。我看到洪嘉徽、被告與告訴人互毆，他們一開始是徒手互毆，後來告訴人拿酒瓶要毆打洪嘉徽、被告，之後就很多人圍上去互毆，現場很混亂，當時我只看到洪嘉徽、被告、告訴人3人持酒瓶在互毆。兩方都有攜帶棍子，有看到有人去撿啤酒玻璃瓶要去打架。我知道好像是告訴人找洪嘉徽、被告嗆聲，所以才會打起來，但詳細情形我不知道等語（見108年警卷第34至38頁，108年度偵字第11422號卷第192頁）。
⒌證人詹凱普於警詢及偵查時證稱：我於106年12月16日1、2點
在「天月汽車旅館」，跟洪嘉徽發生糾紛，我被洪嘉徽等10人毆打，打完後，他們就走了。但事後我接到洪嘉徽的電話，雙方在電話中談和，事情也就落幕。結果這件事被告訴人知道，他說想知道這件事的由來，於106年12月25日早上叫我帶他來二林找洪嘉徽問清楚為何打我，但沒有找到，我們就回臺中。回臺中之後，「小元」打電話給洪嘉徽，結果2人在電話中談到要「輸贏」，洪嘉徽一直說要「輸贏」，「小元」對他說只是要瞭解事情，洪嘉徽就掛電話，告訴人就叫我先回去，他會叫洪嘉徽來臺中瞭解。後來因為洪嘉徽不願意來臺中，叫我們到「無二紅酒店」見面，說這是他們公司，告訴人才帶人過去，並叫我不要來，事後我才知道他被打得這麼嚴重等語（見107年度調偵字第679號卷第86、87、
307、308頁）。⒍證人林罐均於警詢、證人廖健翔於警詢及偵查時均證稱渠等
與告訴人於案發當天一起到「無二紅酒店」後，告訴人在該處遭很多人毆打，對方開來很多臺車，很多人拿長棍及長刀從車上下來，告訴人就被這群人圍住開始打，渠等見狀馬上駕車離開等情（見107年度調偵字第679號卷第90、91、94、
95、329、330頁）。⒎告訴人最後係由證人 莊富翰 駕駛車牌號碼000-0000號自用小
客車（證人 陳建成 亦在車上）搭載，於106年12月25日23時6分許到二林基督教醫院急診就醫。經醫師診斷其受有頭部外傷、臉部擦傷、右下肢深部撕裂傷約10×4公分併腓骨肌肉斷裂、左前臂撕裂傷7公分併骨膜暴露撕裂傷1公分、左手第2掌骨骨折、右手3、4指3公分撕裂傷、左手2指2公分、右膝3公分、右踝3公分等傷害等節，亦經證人莊富翰於警詢、偵查及原審審理時（見107年度調偵字第679號卷第65至70、144至146頁，108年度偵字第11422號卷第109至113頁，原審卷一第271至288頁）、證人陳建成於警詢、偵查及原審審理時（見108年度偵字第11422號卷第159至162、173至175頁，原審卷一第363至384頁）證述在卷。並有二林基督教醫院診斷書（見106年警卷第7頁）、二林基督教醫院前方之監視器錄影畫面翻拍照片（見107年度調偵字第679號卷第107至115頁）、二林基督教醫院急診病歷（見107年度偵字第414號卷第133至142頁）、彰化基督教醫院急診病歷及診斷證明書（見107年度偵字第414號卷第67至83頁）等資料附卷足憑。
⒏告訴人上開就其與洪嘉徽相約於106年12月25日晚上在「無二
紅酒店」見面之緣由，及其於約定後駕車搭載廖健翔、林罐均則駕車跟車一同前往「無二紅酒店」。嗣告訴人抵達「無二紅酒店」前下車後，即遭多人徒手、持木棍、刀械、鐵棒等工具毆打、揮砍，其因此受有前揭傷害。廖健翔、林罐均見對方人數眾多立即駕車離開現場等節所述，核與證人洪嘉徽、陳柏睿、詹凱普、林罐均、廖健翔前揭證述相符。復有前述二林基督教醫院診斷書、二林基督教醫院前方之監視器錄影畫面翻拍照片、二林基督教醫院急診病歷、彰化基督教醫院急診病歷及診斷證明書、106年12月26日彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所員警職務報告、彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方於106年12月25日獲報到場後拍攝之彰化縣二林鎮仁愛路與八德路口現場照片、扣押物品照片（以上見106年警卷第8、11至15、18、19頁）、彰化縣警察局偵辦本案之偵查報告書【含彰化縣二林鎮仁愛路與八德路口之監視器錄影畫面翻拍照片】、車輛詳細資料報表及路口監視器錄影畫面翻拍照片（以上見108年警卷第82至94、118至120、122至124頁）等資料附卷可稽，告訴人此部分所述，應堪以採信。
⒐而被告於警詢時已坦承其在「無二紅酒店」前有徒手毆打告
訴人，並與告訴人互毆等情，經核與證人洪嘉徽於偵查時、證人陳柏睿於警詢及偵查時證述被告在「無二紅酒店」前亦有出手毆打告訴人等節相符。證人詹順吉於警詢時亦證稱其在「無二紅酒店」前有目擊被告與告訴人拉扯互毆等語（見108年警卷第56、57頁）。則被告在「無二紅酒店」前，確有徒手毆打告訴人之事實，應堪以認定。被告事後辯稱僅與告訴人拉扯，並無毆打告訴人云云，洵屬卸責之詞，不足採信。
㈡起訴意旨雖另稱：告訴人在「無二紅酒店」前遭毆打一段時
間後，不詳之人將告訴人拖放至由證人莊富翰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂內，載到彰化縣二林鎮大成路上之「至揚宮」（以下所稱第2現場即指「至揚宮」），告訴人下車後，洪嘉徽、被告及人數不詳之成年男子持續以工具毆打告訴人一段時間。隨後又將告訴人丟回上開車輛後車廂載到不詳地點時（以下所稱第3現場即指該不詳地點），告訴人並在該不詳地點，遭恫嚇稱「一起來的朋友在哪裡，他們不來就要將你埋到山上」等語。之後由證人莊富翰駕駛上開車輛將告訴 人載 到二林基督教醫院急診就醫，告訴人在急診過程中，因兩處傷勢傷及骨頭韌帶，引致出血性休克，曾一度失去意識，經包紮傷口止血及大量輸血急救，病情穩定後，轉診至彰化基督教醫院手術治療，方挽回其生命。惟被告業已否認 渠有 前往第2現場、第3現場，則應先審究被告在「無二紅酒店」前毆打告訴人後，有無到第2現場、第3現場？如有，渠在該2個地點，參與如何之行為，再與渠在第1現場即「無二紅酒店」前之行為，整體評價該當何罪。茲就被告有無到第2現場、第3現場一節認定如下：
⒈現行刑事訴訟法固無禁止告訴人即被害人為證人之規定，然
告訴人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。
⒉告訴人於警詢、偵訊及原審審理時固均證稱其在「無二紅酒
店」前遭多人徒手、持木棍、刀械、鐵棒等工具毆打、揮砍後，被不詳之人拖到1部休旅車後車廂內載到第2現場，又繼續被多人毆打。之後再由同1部休旅車將其載到第3現場，其在第3現場被不詳之人恫嚇稱跟其一起來的朋友在哪裡，如果渠等不來要把其埋到山上等語。其確定在第2現場、第3現場均有看到被告，因為其記得被告在場直接問其：「為何要跑去他家找他」這句話，但不確定被告在第2現場、第3現場有對其做什麼行為等節。
⒊惟觀諸起訴意旨所提出之證人洪嘉徽（見106年警卷第1至5頁
，107年度偵字第414號卷第17、18、110、111頁，107年度調偵字第679號卷第159至162頁）、 黃琦雯 （見107年度偵字第414號卷第91、92頁）、 張嘉文 （見107年度偵字第92至94頁）、詹凱普（見107年度調偵字第679號卷第85至88、307、308頁）、林罐均（見107年度調偵字第679號卷第93至96、329、330頁）、廖健翔（見107年度調偵字第679號卷第89至92頁）、陳柏睿（見108年警卷第33至38頁，108年度偵字第11422號卷第191至193頁）之證述內容，該等證人均不曾證述被告有到第2現場、第3現場。而起訴意旨所提出之事發現場監視器錄影畫面翻拍照片、二林基督教醫院監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、警方職務報告暨偵查報告書等證據，亦無法證明被告在「無二紅酒店」前與告訴人發生衝突後，再到第2現場、第3現場持續與告訴人發生衝突。
⒋證人莊富翰之證述：
⑴於警詢及偵查時證稱：我認識洪嘉徽、被告、陳啟祥、洪國
豪、洪世育、陳柏睿，不認識洪任均、告訴人。106年12月25日22時52分許我與我朋友陳建成一起要去買東西，在「無二紅酒店」前剛好看見有人吵架、打架，我好奇就過去看一下。我走近的時候，已經看到告訴人趴在地上，腿上流血，我說不能再打了要趕快送他去醫院，我就趕快開車牌號碼000-0000號自用小客車要載告訴人去醫院，當時是有人將告訴人扶上我的車子。我車上除了告訴人，就只有我跟陳建成，我跟告訴人說要載他去醫院，但他說不用，他要聯絡他朋友載他去醫院，我就在1間廟宇那邊（即第2現場）停車。我開車到廟宇那邊停下時，後面有人跟車，蠻多臺車，在廟前洪嘉徽、洪世育有毆打告訴人的頭部，在場的人就說不能再打了。當時我在廟前聽到有人叫囂並說不要再打了，就趕快下車去看，我下車時我後車門已經打開，我看到洪嘉徽、洪世育站在我後車門，我記得站在告訴人面前就只有洪嘉徽、洪世育，現場還有很多人，但都離很遠的距離，那些人我都沒看過，也不確定是誰的朋友或是當地的居民。告訴人用自己的電話聯絡朋友，等了10幾分鐘都沒有人來，我就趕快開車載陳建成、告訴人去醫院。從廟宇到醫院的途中沒有在別處停留等語（見107年度調偵字第679號卷第65至70、144至146頁，108年度偵字第11422號卷第109至113頁）。
⑵於原審審理時證稱：我那天到現場時，沒有注意看被告有無
在現場，在廟宇時，因為人太多了，也沒注意去看被告有無在場。我完全沒看到被告，就沒有注意到他，當然沒聽到被告有講什麼話。我到「無二紅酒店」前時，看到告訴人倒在地上腿流血，我就說要送他去醫院，有人攙扶著他上我的車，我讓告訴人上車的目的是為了要送他就醫，中間沒有人用任何強暴脅迫的方式把告訴人拖到車上去，妨害他的自由。我載告訴人的路途上，他說他不要去醫院，要叫他朋友來載他走就可以，所以我才把他載到1座廟宇，就是比較大的區域，讓他朋友來接他。我跟陳建成開車把告訴人載到廟宇的時候，告訴人坐在最後座，我開的車是WISH，告訴人坐在第3排，我坐在前座聽到有人說不再打了、不要再打了，就趕快下車，我走過去看的時候，已經停止打的動作，但我看到洪嘉徽、洪世育站在後車門那邊，我猜測是他們2人打告訴人，才會有人說不要再打。我在廟宇下車後，一直在告訴人附近，沒有距離他很遠，我走來走去守在那邊不讓別人再打告訴人，讓他趕快打電話叫朋友來載他，我下車後沒有看到任何人再接近告訴人，除了洪世育、洪嘉徽外。我沒有聽到有人對告訴人說：「一起來的朋友在哪裡，他們不來就要把你埋到山上」的話。我印象中在廟宇的時候，沒有看到被告。在廟宇那邊我還看到很多年輕人，都大概20歲左右，很年輕，都不認識。我在廟宇等了10分鐘左右，告訴人的朋友都沒有到，我就趕快再開車載他去醫院等語（見原審卷一第27
7、278、281至288頁）。⒌證人陳建成之證述：
⑴於警詢及偵查時證稱：我知道陳啟祥、洪嘉徽、他們是莊富
翰的朋友，但我不熟，我以前跟洪世育工作過，知道洪嘉徽是洪世育的哥哥，我不認識被告、告訴人。106年12月25日21時許，莊富翰開他的車到我家載我，說要一起去二林買東西吃，在車上莊富翰接到一通電話，他跟對方說等一下就到，莊富翰沒講是誰打來的。接著他載我到二林鎮仁愛路買披薩，我跟莊富翰買完披薩後，我就坐到副駕駛座，但莊富翰沒有馬上上車，他先步行到附近的「無二紅酒店」旁的十字路口察看，就又跑來開車過去。我們車子靠近後，我沒有下車，但我看到告訴人坐著靠在地上，身上都是傷，現場還有約5到6個人，莊富翰就下車，我就看到洪嘉徽還是洪世育，時間太久我不記得，把告訴人扶到莊富翰車子的後座，當時我們車上只有我、莊富翰及告訴人。接著莊富翰就開車載我及告訴人跟著別人的車子到1間廟宇，當時有1臺車跟過來，到了廟宇空地，突然將車子開到前面擋下，洪世育及洪嘉徽下車察看告訴人的傷勢，之後聽到有人說不要再打他了，趕快送他到醫院。我記得告訴人沒有被拉下車，莊富翰的車是休旅車，後車門可以直接打開往上，洪嘉徽及洪世育有開後車門察看告訴人的傷勢。我當時坐在前座沒有下車，但因為車內相通，我有回頭看，所以知道後車門那邊發生何事。後來莊富翰上車跟我將告訴人載到二林基督教醫院，之後莊富翰就載我回家。告訴人被扶上車時，我問莊富翰是否車禍，他都沒有回答，當時我一直以為是發生車禍，他過去幫忙，但他從頭到尾都沒有回答。直到將告訴人送醫，從醫院離開後，莊富翰才說洪嘉徽跟告訴人吵架，我問為何吵架，莊富翰都沒有回答等語（見108年度偵字第11422號卷第159至162、173至175頁）。
⑵於原審審理時證稱：我不認識被告，我在莊富翰開車到「無
二紅酒店」現場要載告訴人去醫院時，沒印象在現場有看到被告，我跟被告完全不認識。莊富翰開車到醫院途中，只有在1間廟宇那邊停留，之後就載告訴人去醫院。車子停在那間廟宇時，我也沒有印象有看到被告等語（見原審卷一第36
7、370、371頁）。⒍依上開證人莊富翰、陳建成於警詢、偵查及原審審理時之證
詞，可知證人莊富翰在「無二紅酒店」前因見告訴人遭人毆打倒在地後，即由其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載告訴人、證人陳建成離開「無二紅酒店」前現場，途中曾在1間廟宇即第2現場「至揚宮」停留，之後再將告訴人送到二林基督教醫院就醫，證人莊富翰、陳建成從將告訴人載離開「無二紅酒店」前現場迄至將告訴人送達二林基督教醫院就醫之過程中均全程在場。而證人莊富翰已證稱渠駕車搭載證人陳建成、告訴人在廟宇即第2現場停留時，沒有看到被告。之後渠係駕車從廟宇直接載證人陳建成、告訴人到二林基督教醫院，沒有再到其他地點即第3現場停留等節。證人陳建成亦證稱證人莊富翰駕車搭載其與告訴人到廟宇停留時，沒印象有看到被告，之後證人莊富翰與渠將告訴人從廟宇載到二林基督教醫院等情。故證人莊富翰、陳建成之證述亦不足補強告訴人前揭指證被告有到第2現場、第3現場，出現站在其面前之內容。
⒎證人詹順吉於警詢時證稱：我認識洪嘉徽、被告、洪任均，
不認識告訴人。於106年12月25日22時52分許，我與洪任均、被告等人一起在「無二紅酒店」前，其他還有約1、20人在場，一些是我們這邊的人，一些是臺中來的人，但我不認識他們。當天是被告叫我、 洪任均載 他過去「無二紅酒店」前，所以我與洪任均才載他過去。當天我與洪任均載被告到「無二紅酒店」前面後，我與洪任均就先開車離開去買檳榔。返回後我看到現場很混亂，停了很多車，現場很多人，我當時看到被告與告訴人在拉扯互毆，被告與告訴人是徒手互毆。我與洪任均看到後就去將被告拉開，把被告拉到車上，我們就一起離開「無二紅酒店」現場，我不知道後面告訴人所發生的事情。被告毆打告訴人的原因，我後來聽被告說是告訴人先帶了7、8部車到他家要找他，之後約他到「無二紅酒店」前談等語（見108年警卷第56至58頁）。
⒏證人詹順吉所述其在「無二紅酒店」前，見被告與告訴人發
生肢體衝突後，即與證人洪任均上前將被告拉開回到車上，並開車一起離開「無二紅酒店」現場等情，核與證人洪任均於原審審理時證稱：我認識被告，也知道告訴人這個人。於106年12月25日晚間我跟被告、詹順吉開同1臺車過去「無二紅酒店」，車不是我開的，我到現場才知道，我不知道為何會過去「無二紅酒店」。到現場之後，我跟詹順吉去旁邊的檳榔攤買檳榔，檳榔攤距離「無二紅酒店」約幾10公尺距離，我不記得當天我跟詹順吉是開車過去檳榔攤，還是走路，也忘記是被告下車之後，我跟詹順吉才去買檳榔，還是被告等我們買檳榔回來，他才下車。被告下車後，跟一群人在拉扯，我看不清楚被告拉扯的對象是誰，因為我沒有去注意。現場很混亂，我無法具體描述混亂的情形，有很多人，但我不清楚、也沒印象大概有多少人。被告當時沒有拿武器、棍棒之類的東西，雙手空空的。後來我看到一群人打起來時有人拿刀，我就把被告拉走，並跟詹順吉一起把他拉離開，我走近被告，要去拉走被告時，看到他在與人拉址，具體的對象我沒有仔細去看，因為也不知道拿刀的人是不是要捅我們，也會擔心，所以第一時間就趕緊把被告拉走。之後由詹順吉開車載我跟被告離開現場回家，我們沒有再回到現場，也沒有到1間廟宇裡面查看告訴人，我不太清楚之後發生什麼事。我還沒拉被告之前，有非常多人在跟告訴人毆打，有其他人在毆打告訴人，但我只認識被告，其他人我不知道是誰，我沒有看清楚被告有無和告訴人發生肢體衝突。我去拉被告之前，有看到人家拿刀，但不認識、不記得是誰拿刀，我看到現場其他人拿的工具有刀跟棍棒，沒有看到槍。我會將被告拉開是因為現場太混亂，又看到有人手裡拿刀，覺得危險，就把被告拉走了等情相符（見原審卷一第351至361頁）。
⒐綜合上開各情，告訴人雖指證其在「無二紅酒店」前遭多人
徒手、持木棍、刀械、鐵棒等工具毆打、揮砍後，被不詳之人拖到1部休旅車後車廂內載到第2現場，又繼續被多人毆打。之後再由同1部休旅車將其載到第3現場，其在第3現場被不詳之人以上述言語恫嚇。其確定在第2現場、第3現場均有看到被告、被告均有出現在其面前等情。然並無證據足以補強擔保告訴人此部分指證之真實性，且證人詹順吉於警詢時、證人洪任均於審理時均證稱渠等見被告在「無二紅酒店」前與他人發生衝突後，已將被告拉回車上，再一同駕車離開「無二紅酒店」現場，無再前往第2現場、第3現場等節。故尚難認被告有上開起訴意旨所稱再行前往第2現場即「至揚宮」，繼續毆打告訴人，之後又到第3現場即某不詳地點，恫嚇告訴人等行為。
㈢共同正犯應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任，以
就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度台上字第1060號、110年度台上字第2674號判決參照）。又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。又行為人加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部分是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對標準。審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。而以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院76年度台上字第2588號、84年度台上字第403號、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決要旨參照）。是行為人有無殺人犯意，乃個人內在之心理狀態，係隱藏於其心中而無從窺見，欲判斷行為人主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之情境、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。經查：⒈告訴人於106年12月25日晚間在「無二紅酒店」前，遭被告徒
手、洪嘉徽手持鐵棒、人數不詳之成年男子數名分持木棍、刀械、鐵棒等工具，毆打其身體、頭部、揮砍其身體，告訴人因此受有頭部外傷、臉部擦傷、右下肢深部撕裂傷約10*4公分併腓骨肌肉斷裂、左前臂撕裂傷7公分併骨膜暴露撕裂傷1公分、左手第2掌骨骨折、右手3.4指3公分撕裂傷、左手2指2公分、右膝3公分、右踝3公分等傷害，業經本院認定如前。而被告業已自 承渠 知悉告訴人帶人到渠住處後，即以電話與告訴人、洪嘉徽聯絡，並請洪嘉徽打電話聯繫告訴人。其後渠應洪嘉徽之邀前往「無二紅酒店」，渠到達「無二紅酒店」後，目擊洪嘉徽與告訴人以電話相約在「無二紅酒店」見面，雙方於通話中起口角、嗆聲。嗣後在確認到達「無二紅酒店」前之人為告訴人後，渠所屬方即洪嘉徽一方之人馬與告訴人方之人馬立刻上前打起來，係渠這邊的人先動手拉扯等情。且依證人洪嘉徽之證述，可知其以電話與告訴人聯繫時，已就與詹凱普間之糾紛跟告訴人道歉，惟告訴人仍堅持要找其見面，並嗆聲說要打到其為止。其因認告訴人來意不善，見面後大概會打起來，乃將與告訴人間發生之爭執告知包含被告在內之數名成年男性友人，該等包含被告在內之數名男性友人遂表示要與其一起赴約。嗣雙方人馬到場後就打起來，其所屬一方人馬毆打告訴人之工具係事先準備好的，其有拿鐵棒毆打告訴人、同行者有拿鐵管或棍棒等情。可見被告顯然知悉在告訴人到達與洪嘉徽約定之「無二紅酒店」前方現場後，渠所屬方人馬會與告訴人發生肢體衝突，其猶前往上開現場，並在告訴人抵達出現在「無二紅酒店」前方現場後，即與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名上前徒手或持木棍、刀械、鐵棒等工具攻擊告訴人，則被告就與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名在「無二紅酒店」前對告訴人所為攻擊行為，有傷害之犯意聯絡及行為分擔甚明。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
⒉公訴人雖認被告與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名在「無
二紅酒店」前，係基於殺人之犯意聯絡，對告訴人為上開攻擊行為。然查：
⑴本案衝突之起因主要係告訴人欲處理洪嘉徽於106年12月16日
凌晨，在天月汽車旅館與詹凱普間發生之糾紛，惟證人詹凱普證稱其與洪嘉徽發生糾紛後，雙方事後已電話聯繫並已談和，但告訴人仍欲瞭解該糾紛之緣由，因而與洪嘉徽相約見面。而洪嘉徽於與告訴人聯繫過程中認告訴人來意不善，見面後會發生肢體衝突，因而集結包括被告在內之數名成年男子一同前往「無二紅酒店」前。則被告、洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名於本案發生前，與告訴人間尚無重大糾紛，至多僅係認告訴人於與洪嘉徽聯繫見面之過程中，語氣不佳、來意不善，衡情渠等當無因此即萌生致告訴人於死之殺人犯意聯絡。
⑵告訴人在「無二紅酒店」前雖遭被告徒手毆打，暨遭洪嘉徽
持鐵棒、人數不詳之成年男子數名分持木棍、刀械、鐵棒等工具攻擊，致受有上述傷害。惟觀之其所受傷害之部位多為四肢，並非有重要臟器所在之處。而依告訴人指證其在「無二紅酒店」前被攻擊時，一開始即有人拿刀砍其右小腿，其遭砍傷後，立即倒在地上，之後再遭很多人持木棒、刀械、鐵棒等物毆打等內容。告訴人遭不詳之人持刀砍右小腿後，既立即倒在地上，再遭數人圍攻毆打，則被告、洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名苟具有殺人之犯意聯絡，於告訴人已無力抵抗，且倒在地上而遭多人攻擊，甚至其中有人持有刀械之情況下，理當趁勢攻擊告訴人之臟器等身體要害部位。惟告訴人受傷部位主要仍集中在四肢，可見被告、洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名在告訴人倒地無力反抗之情形下，並未進一步攻擊告訴人之臟器等身體要害部位，渠等應無殺害告訴人之犯意聯絡。另告訴人固指證稱對方持刀欲砍其頭部，幸因其雙手抱頭，致僅砍到手部，造成手部嚴重受傷。然依告訴人此部分所言，其當時既係在雙手抱頭保護頭部時才遭人持刀揮砍，則持刀攻擊告訴人之人，是否刻意朝告訴人頭部揮砍，尚屬有疑。再者，告訴人頭部、臉部所受傷勢為頭部外傷、臉部擦傷，然被告所屬一方人多勢眾，更持有木棍、刀械、鐵棒等工具，告訴人即使雙手抱頭，亦不可能將頭部完全覆蓋住。倘被告、洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名有意持刀械刻意針對告訴人頭部攻擊，則告訴人頭部、臉部之傷勢應甚為嚴重，當不僅係外傷、挫傷之程度。從而，實難僅以告訴人上開所述，率爾推認被告所屬一方係刻意持刀械攻擊告訴人之頭部，而具有殺人之犯意聯絡。
⑶依卷附路口監視器錄影畫面翻拍照片所示（見106年警卷第17
頁，108年警卷第87至94頁），於106年12月25日22時41分許，開始有車輛到達無二紅酒店附近之彰化縣二林鎮仁愛路口與八德路交岔路口並停下，於106年12月25日22時46分許有許多臺車輛聚集在上開交岔路口，於106年12月25日22時50分許，聚集在該交岔路口之車輛陸續駛離，於106年12月25日22時52分15秒警車抵達上開交岔路口。足認被告所屬一方與告訴人間發生衝突之時間尚屬短暫。又依證人莊富翰、陳建成上開證述，可知證人莊富翰在「無二紅酒店」前，發現告訴人趴在地上，腿部流血時，即當場表示要趕快將告訴人送醫，並讓他人攙扶告訴人坐上渠所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，將告訴人載離開「無二紅酒店」前，欲將告訴人載往醫院就醫。嗣因告訴人於途中表示欲聯絡其友人到場載其離開，證人莊富翰因而在「至揚宮」前停留。惟在「至揚宮」前等候10餘分鐘，仍未見告訴人之友人前來，證人莊富翰遂再駕車從「至揚宮」出發，將告訴人直接載到二林基督教醫院就醫，未再於第3現場停留。而證人莊富翰在「無二紅酒店」前表示要將告訴人送醫，及讓告訴人上車駕車準備將其載往醫院就醫時，並未遭被告所屬一方之人阻撓。果若被告、洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名間有殺人之犯意聯絡，當無輕易停手並讓證人莊富翰駕車將告訴人送醫之理，益證被告應無取告訴人性命之殺人犯意聯絡。
⑷另縱認告訴人指證其在「無二紅酒店」前下車後，先遭被告
所屬一方之人持槍抵住其頭部一節，確有其事。惟偵查機關並未查獲及扣得上開槍枝，該支槍枝是否為槍砲彈藥刀械管制條例規範之具有殺傷力之槍枝或僅係玩具槍、道具槍等不具殺傷力之槍枝，其性質、功能均屬不明，自不得僅以被告所屬一方之人持有槍枝到場之情形，即遽以推認被告具有殺人之犯意聯絡。
⑸告訴人雖證稱其在「至揚宮」前，又持續被毆打等情。惟被
告在「無二紅酒店」前毆打告訴人結束後即離開該現場，且未再前往「至揚宮」前，業經本院敘明如前。而證人莊富翰駕車載告訴人離開「無二紅酒店」現場時，原係欲直接將告訴人送到醫院就醫，然因告訴人於途中表示欲聯絡其友人到場載其離開，證人莊富翰遂在「至揚宮」前暫停。則被告應難以得知，亦無從預見告訴人在「至揚宮」前，會再遭他人持續毆打，在「至揚宮」即第2現場前攻擊告訴人之行為應已超越被告與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名間原計畫之範圍，自難認被告應就告訴人在「至揚宮」即第2現場遭人攻擊一事共同負責，而憑此遽論被告具有殺人之犯意聯絡。⑹綜上所述，就發生本案衝突之起因、被告所屬一方人馬在「
無二紅酒店」前攻擊告訴人之情狀、未阻撓證人莊富翰將告訴人載離開「無二紅酒店」現場前往就醫及告訴人受傷部位等節綜合判斷，尚不足以認定被告係基於殺人之犯意聯絡，而與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名在「無二紅酒店」前出手攻擊告訴人。從而，公訴意旨認被告此部分所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，被告應僅構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
二、論罪科刑之理由㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第277條第1項業經修正，並於108年5月29日由總統公布，自108年5月31日起生效施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，其貨幣單位為新臺幣，數額提高為30倍）。修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項規定，其貨幣單位為新臺幣）。經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項所定之刑較重，並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告所為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，業經本院論述如前。惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名就上開傷害犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉洪嘉徽於與告訴人以電話聯繫相約見面處理洪嘉徽先前與詹凱普間所生糾紛之過程中，已發生口角，不思勸告雙方於見面時以妥善、平和之態度解決紛爭，竟仍與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名在「無二紅酒店」前出手攻擊告訴人，造成告訴人受有上述之傷害，被告所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、參與及下手之情節，犯罪後，迄未能與告訴人達成和解，以獲取告訴人之諒解，及告訴人所受傷勢程度。兼考量被告自述教育程度為高職畢業，從事模板工作，每月收入新臺幣4、5萬元，家中成員尚有阿嬤、父母親、哥哥、姐姐，其未婚，沒有小孩（見原審卷二第184頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1千元折1日，暨說明不另為無罪諭知之理由（詳見後述乙、不另為無罪諭知部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，檢察官上訴意旨指摘「原審疏未注意告訴人右下肢遭砍具有致命可能，告訴人被砍傷後大出血之情形，為在場之所有共犯所目睹而具有殺人犯意聯絡，且有剝奪告訴人行動自由情事，認事用法，顯屬違誤。」、「原審僅量處有期徒刑4月，讓被告得以易科罰金，以免入監服刑，且易科罰金僅12萬餘元，還不足告訴人之手術費用，足認原審量刑過輕，既然被告無意願賠償告訴人損害，且告訴人所受傷勢嚴重，非量處有期徒刑1年以上，必須入監服刑，不足以收矯正之效，方足以彰顯刑罰公平。」等語，然依本案情節，被告雖知悉共犯有攜帶棍棒、刀械，然尚無證據可以證明被告就其他共犯下手砍傷告訴人右下肢致大出血而有致命可能乙節，事前即與其他共犯有犯意聯絡，尚難以該傷勢之結果，反推被告與共犯間於主觀上有殺人之犯意聯絡，此外，檢察官並未提出其他不利被告之證據，其上訴為無理由，應予駁回。
㈣至於扣於另案（原審法院108年度訴字第970號）之斷裂棒球
棍1支，依卷內現有事證，尚不足以認定係被告所有或具處分權之物，自不得宣告沒收，併予敘明。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另認：告訴人在「無二紅酒店」前遭毆打一段時間後，不詳人將告訴人拖放至由證人莊富翰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂內，而以此強暴方式剝奪其行動自由後，載至「至揚宮」，告訴人下車後，被告、陳啟祥、洪嘉徽及人數不詳之成年男子承前殺人犯意，持續以上開工具毆打告訴人一段時間，告訴人因此受有上述傷害，隨後又將告訴人丟回上開車輛後車廂載到不詳地點時，告訴人下車即因受傷嚴重倒地，方未再遭毆打，渠等又基於共同恐嚇之犯意聯絡，對告訴人恫嚇稱「一起來的朋友在哪裡，他們不來就要將你埋到山上」等語，告訴人心生畏懼，致生危害於安全，之後有不詳人來電指示將告訴人放走、由洪嘉徽至派出所，因告訴人傷勢嚴重，由證人莊富翰駕駛上開車輛於106年12月25日23時34分許載到二林基督教醫院急診就醫，告訴人在急診過程中，因兩處傷勢傷及骨頭韌帶，引致出血性休克，曾一度失去意識，經包紮傷口止血及大量輸血急救，病情穩定後，轉診至彰化基督教醫院手術治療，方挽回其生命。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂、刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由、刑法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有在「至揚宮」前，持續毆打告訴人之行為，亦無剝奪他人行動自由、恐嚇危害安全等犯行，辯稱：我在「無二紅酒店」前與告訴人發生衝突後，就由洪任均開車載我跟詹順吉離開現場。我沒有再前往「至揚宮」、第3現場即起訴意旨所稱之不詳地點，我不知道告訴人後續發生什麼事情等語。經查：
㈠依上述證據調查結果，可知告訴人之所以被帶上證人莊富翰
所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，係因證人莊富翰欲駕車將告訴人送醫，準此以觀，告訴人有無被以強暴方式剝奪其行動自由，已非無疑。況且被告在「無二紅酒店」前攻擊告訴人結束後即離開該現場，而證人莊富翰駕車將告訴人載離開「無二紅酒店」前之目的，又係要將其送醫。則公訴意旨所指剝奪他人行動自由之犯罪，是否在被告與洪嘉徽、人數不詳之成年男子數名間原計畫之範圍，亦堪質疑，要難認被告有何剝奪他人行動自由之犯行。
㈡告訴人在「至揚宮」前再遭攻擊一事已超越被告與洪嘉徽、
人數不詳之成年男子數名間原計畫之範圍，業經本院敘明如前，自難認被告應就此部分行為共同負責。
㈢告訴人雖指稱其被從「至揚宮」載到第3現場即不詳地點後，
在該處遭不詳之人以上開公訴意旨所載之言語恫嚇等情。然依檢察官提出之現有事證，並無證據足以補強擔保告訴人此部分指證之真實性。再者，證人莊富翰、陳建成均證述證人莊富翰駕車將告訴人載離開「無二紅酒店」前現場至到達二林基督教醫院之過程中，僅在「至揚宮」前停留，之後即從「至揚宮」直接前往二林基督教醫院，並無再到其他地點停留，亦未聽聞有人對告訴人恫嚇稱「一起來的朋友在哪裡，他們不來就要將你埋到山上」等語。從而，尚難僅以告訴人之單一指證，遽認其有在上開第3現場遭人以言語恐嚇之事。
三、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足以說服本院形成被告有剝奪他人行動自由、恐嚇危害安全，及在「至揚宮」前殺害告訴人未遂等犯行之有罪心證。此部分原應為無罪之諭知，然此部分如構成犯罪，與前述判決有罪部分，有接續犯之實質上一罪（殺人未遂部分）或想像競合犯之裁判上一罪（剝奪他人行動自由、恐嚇危害安全部分）關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國111年9月20日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李淑芬中華民國111年9月20日【附錄本案論罪科刑法條】修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。