裁判字號：最高法院103年台上字第91號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第九一號上訴人杜○○（名字及其餘人別資料詳卷）選任辯護人 許華雄 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月十二日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一七八號，起訴及追加起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改制為台灣新北地方法院檢察署〉一０一年度偵字第一一八五號、台灣新北地方法院檢察署一０二年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人杜○○（即代號0000-000000Ｂ）對其未滿十四歲之次女即代號0000-000000（民國000年00月0出生，人別資料詳卷，下稱Ａ女）有如原判決事實欄（下稱事實）一之㈠所載於自九十九年九月一日起至一００年十一月三十日止，以每週一次之頻率，及於一００年十二月二日強制猥褻共計六十次，暨事實一之㈡、㈢所示對未滿十四歲之Ａ女強制性交三次之犯行明確，因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之科刑判決，改判論上訴人以對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共六十罪，各處有期徒刑三年二月，另維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共三罪，各處有期徒刑八年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之主刑，定應執行有期徒刑十二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠、原判決以Ａ女之指訴為基礎，及證人即輔導老師高○○、駐校社工李○○、社工林○○、Ａ姐、Ａ母（以上真實姓名均詳卷）及Ａ母日記、新北市聯合醫院診斷書等為證據。然上開證人與書證，均屬傳聞證據或情況證據，與犯罪事實並無邏輯之關聯性，當無積極之證明力。且Ａ女指述上訴人強制猥褻及強制性交之次數含糊其詞，詎知原判決率認上訴人強制猥褻六十次及強制性交三次，證據卻付之闕如。從而，原判決以傳聞證據、情況證據為認事用法唯一之證據，違反無罪推定原則，有判決不適用法則或適用不當之違法，亦同時違反具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第十四條第二項規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」之「假定無罪」原則。又原審審理過程中，上訴人之選任辯護人就第一審違反上開「假定無罪」原則予以爭執，原審全然不予理會，亦未於判決內加以說明，自有判決不備理由、應適用法律而未適用之違法。㈡、原審以Ａ母無離婚意願遂認Ａ母不可能涉詞誣陷上訴人，然Ａ母於一０二年六月已具狀向台灣新北地方法院提起離婚之訴，並經以一０二年度婚字第五三九號受理在案，足見原審之認定與Ａ母之言行牴觸，且原審疏未調查離婚判決一事，亦有應調查未與調查之違法。㈢、原審未查明上訴人究係罹患何種疾病，遽以上訴人罹患何種疾病端賴上訴人與辯護人之舉證，而認辯護人片面以上訴人罹患疾病服藥而參與測謊為由，主張本測謊鑑定結果不正確，尚無可採。然上訴人於一０二年七月十五日曾具狀聲請撤銷羈押時，即已於書狀內載明上訴人身患重度氣喘，不但需按時投藥，行動不便，第一審裁定羈押迄今均靠輪椅代步等語，足見原審對上訴人究竟罹患何疾病全然未予應有之關注與瞭解，遑論職權調查。故原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
三、惟按：㈠、採證、認事，取捨證據及對證據證明力之判斷，係事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷未違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。又審理事實之法院認定被告犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理作用，而為事實之判斷，若與事理無違，尚非法所不許。原判決業經綜合Ａ女於警詢、偵查及第一審中之指證，上訴人之部分供述（坦認有拿藥膏塗抹Ａ女下體的行為共二次，及Ａ女原來即是一個乖巧的小孩，通常下課後就回家，僅偶而會晚一點回來，約晚回來一小時）、Ａ母之證詞（證述Ａ女自就讀國小四年級時即開始遭上訴人以伸手進入衣服撫摸胸部或掀開衣服親吻胸部方式，予以強制猥褻後，均向其吐露，其向Ａ女表示如果不嚴重，則原諒上訴人，並教導Ａ女以身體不舒服或其他理由來拒絕或避開上訴人，不料Ａ女於一００年十二月二日向其表示遭上訴人以舌頭舔下體，同年月三日遭上訴人以塗抹藥膏為由撫摸下體，並以手指插入下體，其知道上訴人總共拿藥膏擦Ａ女下體二次，及Ａ女於一００年十二月十日至其工作的早餐店，表示上訴人先以手指插入陰道，接著再以生殖器插入陰道，其聽聞自己女兒遭身為配偶的上訴人性侵害，內心痛苦萬分，不知如何處理，嗣同年月十四日新北市政府社會局社工到學校瞭解狀況，並將Ａ女緊急安置，接著於同年月十五日安排Ａ女就診驗傷，Ａ女並在社工陪同下至警局提出告訴，暨其知悉Ａ女遭上訴人以舌舔下體，以塗藥為由撫摸下體，或以生殖器插入下體，均會在日記中加以記載，並抒發自己不滿情緒）、輔導老師高○○之證述（證稱Ａ女是一個很退縮的小孩，跟同儕間沒有什麼接觸，在班上都只跟女同學打交道，不跟異性的男同學打交道，不可能會有異性的男朋友），Ａ姐（證述於九十八年十二月二十二日與駐校社工晤談時，曾表示見過上訴人把手伸進Ａ女衣服中），駐校社工李○○（證稱因Ａ姐曾提到在小三左右，爸爸〈指上訴人〉會跟她們一起洗澡，其當時覺得並不恰當，所以開始關注這個部分，而關於這個部分從九十八年底有確認過幾次，孩子確實陳述爸爸會觸碰她們的胸部，而且小三、小四的時候會一起洗澡，但是她們兩個姊妹在晤談中傾向於保護她們的家庭，所以她們不會明確的講出細節，其於晤談後當天或隔天，即將內容記載於教育局學校社會工作專案人員個案服務紀錄表內），社工林○○（證稱Ａ女的創傷反應大部分來自於她會隔離自己的情緒，這是亂倫性侵害受害者很明顯的創傷症狀之一），新北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（Ａ女於一００年十二月十五日，經診斷處女膜有陳舊性的撕裂傷），及Ａ母於偵查中提供檢察官扣押之日記本等證據資料，本於推理作用，審斷綦詳，並詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且上開證人係就渠等親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳聞供述，二者迥然有別。另上開日記本則係Ａ母於每日將其生活面臨或經歷的事件予以記錄的文書，內容龐雜，顯非臨訟製作，且係發生事件當下，予以記錄，最接近事實的現況，相較於事後之言詞陳述，受陳述人觀察、認知、記憶、表達能力的影響，尤其歷史事件的記憶，常隨時間的經過而漸趨模糊，應認足資為Ａ女指訴及Ａ母證述之佐證。又Ａ女雖對於遭受強制猥褻及強制性交之時間及次數等細節，陳述稍有出入，然係時間久遠記憶模糊及每次陳述未必詳盡所致，Ａ女就上訴人對其強制猥褻之時間至少自其就讀國小五年級（即九十九年九月）時起，頻率為每週一次，及對其強制性交非僅一次之事實，則始終供述如一，並參酌上訴人之供述及Ａ母之陳述，認定上訴人自九十九月九月一日起至一００年十一月三十日止，以每週一次之頻率，及於一００年十二月二日對Ａ女強制猥褻計六十次，暨除於一００年十二月十日以生殖器官插入Ａ女之陰道外，尚以塗抹藥膏為由，撫摸Ａ女的下體，進而對Ａ女為強制性交之犯行，至少有兩次。且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦逐予論述及指駁。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由，核與採證法則並無違背，亦無判決理由不備之情，自不容任意指為違法。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。原審認上訴人以違反Ａ女意願之方法而為本件強制猥褻及強制性交犯行，事證已經明確，而未另為Ａ母是否對上訴人提起民事離婚之訴等其他無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有間。又原審雖未就上訴人所罹疾病為何及是否影響測謊鑑定之結果予以調查，惟內政部刑事警察局對上訴人所為之測謊報告書縱予以剔除作為證據，並不影響原審依憑其他不利於上訴人之證據，認定上訴人犯行之判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難以原審併將測謊報告書作為證據有瑕疵為由，作為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或對原判決採證認事之職權行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十四日
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