裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第88號判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第88號民國101年9月27日辯論終結原告瑞典商˙Ｑ－麥德股份公司代表人茱莉‧瓊斯（商標律師）訴訟代理人 桂齊恆 律師
林美宏 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 林雅淳
陳美穗
參加人亞洲資喬有限公司代表人 蔣屏陽 （董事）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101年
5月16日經訴字第10106104750號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國99年4月19日以「NASHA」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3類之「化妝品製劑；化妝、皮膚保養製劑；抗皺製劑；防曬製劑；美妝品製劑；皮膚清潔製劑；護髮劑；非藥用凝膠及乳液之化妝品製劑」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。
嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，對之提起異議，經被告審查，以101年2月22日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「第0000000號『NASHA』商標之註冊應予撤銷」之處分；至於參加人追加主張系爭商標之註冊有同條項第2款規定之適用部分，已逾異議期間，依同法第40條第1項規定，駁回其異議。原告對不利部分不服，提起訴願，經經濟部同年5月16日經訴字第1010610475
0號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：㈠系爭商標與據以異議商標並非近似：
⒈系爭商標圖樣為全部大寫之外文字母「NASHA」構成，予
人寓目印象為一整體不可分割之獨創字，而據以異議商標共由8個字母所組成，不僅起首字母一為「N」、一為「
V」，已有顯著差異，且前者為單一外文字，後者則隨大寫字母而予人「Ver」、「Na」、「Sha」3字串組合之寓目印象。且其讀音有明顯差異，即或並置於同一交易市場上連貫唱呼，亦無致生混淆誤認之可能。遑論起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，縱據以異議商標之起首「Ver」發音較輕，在唱呼或觀察時都不可能忽略。
⒉「玻尿酸」為原告主力產品之一，乃擷取代表「非動物性
穩定玻尿酸（Non-AnimalStablizedHyaluronicacid）」之字首「NASHA」作為系爭商標文字，該文字實屬具有獨特創意之自創字。至於據以異議商標之外文「VerNaSha」應源自於中世紀東歐家喻戶曉之家族姓氏，此有參加人公司簡介、原廠美商VERNASHA之網頁資料可供參酌，則以二商標外觀、讀音及觀念迥不相侔，予相關消費者之寓目印象大不相同，實無致生混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標。
㈡系爭商標已經實際使用及宣傳，絕無致生混淆誤認之可能：
原告早於西元2003年11月20日即在美國以「NAsHA」商標申請註冊於第1、3、5、10類商品，且先後在美國、歐盟獲准註冊，又「NAsHA」商標已實際使用於原告所生產之各式美容產品，復在世界各國（含我國）販售，在整形美容領域已享有卓越之成果，足見系爭商標確已予相關消費者深刻之印象，且系爭商標之外文「NASHA」組合為原告所獨創，具有相當之識別性。反觀參加人雖有提出少數傳單、包裝及標籤，然其印製時間及發送地點，無從得知，亦無其他銷售資料可供佐證，系爭商標較為相關消費者所熟悉，自應給予較大之保護。又參加人未提出任何實際發生混淆誤認之事證。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠兩造商標均係由外文所單獨構成，雖字母字數長短有別，然
皆有排列順序相同之多數字母「NASHA」或「NaSha」，僅起首「Ver」字母有無之些微差異，外觀上予人寓目印象有相似之處，讀音上於實際交易連貫唱呼之際，由於含有大、小寫字體之據以異議商標外文「VerNaSha」之發音有3個音節，而置於起首之「Ver」字發聲極弱，則其重音較易落在「NaSha」2個音節上，而予人產生有混同之情形，整體觀之，二商標若標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
㈡二者商品性質相近，在功能、用途、產製者、消費族群、行
銷管道及販賣場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成高度類似之商品。
㈢據以異議商標外文「VerNaSha」之文字組合尚非屬普通習見
，除與其所指定使用之商品並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識外，在商標註冊資料中含有外文「NASHA」一字者，僅有據以異議商標及系爭商標，以及原告另取得之註冊第00000000號「NASHA」商標（醫療器具等），是據以異議商標應具有較高之識別性。
㈣衡酌據以異議商標具有較高之識別性，兩造商標復構成高度
近似，並均指定使用於高度類似之商品等相關因素判斷，相關消費者極有可能誤認二商標為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。從而系爭商標之註冊，揆諸前開說明，自有前揭處分時商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈤依原告所提之證據資料觀之，其中商標註冊資料固可證明原
告業以「NASHA」作為商標圖樣於美國、歐盟等申准註冊，惟此僅為靜態權利取得之證明，其是否作為商標使用仍應以實際使用資料證明之。又原告公司簡介、商品行銷手冊及網站、商品包裝盒及使用說明影本資料，僅顯示該公司之歷史沿革、產品成份、包裝盒及相關說明等，仍無從認定系爭商標商品於我國所銷售之數量及範圍。此外，原告並未提出任何具體證據如系爭商標商品廣告宣傳、銷售地區、銷售數量金額等資料以供佐證，故僅以上述之證據資料觀之，自不足以證明於系爭商標100年1月16日註冊時，系爭商標商品所表彰之信譽，已為原告大量使用而足使相關消費者與參加人於95年1月1日即在被告獲准之據以異議商標相區辨。
四、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，其答辯依參加狀所載：
㈠產品之許可證僅表示該產品合乎國家規定，此類證據不代表
市場銷售情況，與消費者對商標熟悉程度完全無任何關聯。且原告卻僅提出一張「醫療器材」傳單作為系爭商標產品之銷售證據，現今世界各國及國內主管機關，皆將「化妝品」及「醫療器材」列為完全不同之管理類別，顯見該傳單在此次「化妝品」商標異議案中，並無任何佐證效力存在。再經向衛生署查詢，衛生署並未核准原告正式於產品包裝上明顯刊載系爭商標，原告僅於包裝外盒的「雷射封口貼」，打上細小之NASHA字樣。依普通消費者所施予產品的普通注意，實難以推定原告之包裝設計足以使消費者對系爭商標有所認識或熟悉。對照之下，據以異議商標於95年1月1日便已註冊在案，於所有產品上皆清楚放大標示，相關化粧品所累積之廣大消費群顯示在歐美市場上已擁有豐碩之成果，且據以異議商標相關產品已引進臺灣市場逾10年以上，消費者對據以異議商標具有較高之熟悉程度。
㈡據以異議商標以英語發音，其重音落於「NaSha」兩個音節
，「Ver」字發聲極弱，一般消費者於溝通時，易於只聽到重音的「NaSha」兩個音節，導致發生與系爭商標混淆之情事，甚至誤認二者為相關企業產品。據以異議商標與系爭商標所註冊的項目皆為化粧品，其使用者年齡層廣泛，教育程度不一，且非屬專業人士所應用之產品，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於99年4月19日申請註冊，於同年12月10日核
准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以同年8月25日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反同法第23條第1項第13款規定？（本院卷第168頁）至參加人所指系爭商標本身即原告項下產品之說明，並得證系爭商標拼字非屬原告獨有之創作意念，依同條項第2款規定不得註冊云云，業經被告以逾異議期間為由而駁回（原處分書第
7頁第五項），訴願決定就此亦未為任何決定，是有關系爭商標是否違反同條項第2款規定部分，並非本件爭點，本院自無須審酌，附此敘明。
㈡按99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定
：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度為中度以上：
⒈系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由大寫外文單純印刷字
體「NASHA」所構成，據以異議商標圖樣則由大、小寫外文單純印刷字體「VerNaSha」所組成（如附圖2所示），與系爭商標圖樣相較，均係由外文所單獨構成，雖構成之字母字數多寡、起首字母「Ver」有無之差異，然其皆有排列組合相同之「NASHA」、「NaSha」，外觀上予人寓目印象有相似之處，易予人有系列商標之聯想，至「Ver」固為據以異議商標圖樣之起首字母，難認有何足使相關消費者藉以區辨據以異議商標商品與系爭商標商品。而據以異議商標外文「VerNaSha」，其讀音因大、小寫之混合排列而有3個音節，於連貫唱呼之際，置於起首之「Ver」發聲極弱，是其重音較易落在「NaSha」2個音節上，而予人產生有與系爭商標之讀音有混同之情形。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以異議商標為中度以上近似之商標。
⒉原告主張系爭商標與據以異議商標整體相較，不僅起首字
母一為「N」、一為「V」，且前者為單一外文字，後者則隨大寫字母而予人「Ver」、「Na」、「Sha」3字串組合之寓目印象，且前者僅有2個音節，後者則有3個音節，其讀音有明顯差異云云。然系爭商標與據以異議商標圖樣中外文大、小寫予相關消費者之寓目印象並非顯著差異，況其中「NASHA」、「NaSha」均屬相同字母，且據以異議商標圖樣中「Ver」無何足使相關消費者藉以區辨據以異議商標商品與系爭商標商品，且為輕聲音節，連同其後外文「NaSha」讀音於連貫唱呼之際，即與系爭商標圖樣之外文「NASHA」相近，自易予相關消費者有系列商標之聯想。是原告此部分主張，要無足取。
⒊原告另主張系爭商標之設計理念乃因「玻尿酸」為原告公
司主力產品之一，故擷取代表「非動物性穩定玻尿酸」之字首「NASHA」作為系爭商標圖樣，而據以異議商標之外文「VerNaSha」則源自中世紀東歐家喻戶曉之家族姓氏，其整體外觀、設計理念等均不同，非近似商標云云。然有關商標圖樣近似與否之判斷，係以客觀上呈現予相關消費者之圖樣為準，至商標所有人原先設計商標圖樣時之主觀想法，相關消費者無從自其商標圖樣本身得知，即非商標近似與否之審酌因素。是原告此部分主張，委無可採。
㈣系爭商標與據以異議商標之指定使用商品高度類似：
系爭商標指定使用於「化妝品製劑；化妝、皮膚保養製劑；抗皺製劑；防曬製劑；美妝品製劑；皮膚清潔製劑；護髮劑；非藥用凝膠及乳液之化妝品製劑」商品，與據以異議商標指定使用於第3類「化妝水、隔離霜、乳霜、精華露、眼膠、磨砂膏、洗面乳、面膜、左旋Ｃ護膚品、香精油、天然花精、水果香精、天然香精、藥用香料、按摩精油」、第21類「化粧用具、粉盒」商品相較，依一般社會通念及市場交易情形，皆為人體用清潔、化妝品、美髮品相關產品，於功能、用途、產製者、行銷管道上具有共同或關聯之處，如標示中度以上近似的商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度類似之商品。
㈤商標識別性之強弱：
系爭商標「NASHA」、據以異議商標「VerNaSha」之文字組合對我國人民而言非屬普通習見之用詞，指定使用於前第五㈣項所述之人體用清潔、化妝品、美髮品相關產品，並無關聯性，足使相關消費者將其視為指示及區別來源之標識，而均具識別性。
㈥相較於系爭商標係於99年4月19日申請註冊，於同年12月10
日核准註冊；據以異議商標於93年12月7日即已申請註冊，於95年1月1日註冊公告。是據以異議商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以異議商標較大之保護。
㈦原告雖以系爭商標已於美國、歐盟等國或地區獲准註冊、或
其公司網站、商品行銷手冊及廣告、產品包裝盒及使用說明影本，主張系爭商標業經其長期廣泛宣傳使用而已為相關消費者所熟悉，並無致相關消費者混淆誤認之虞云云。然查：原告所提之美國、歐盟及瑞典商標註冊資料（異議卷第39至42頁，訴願卷第28至31頁，本院卷第31至34、173至175頁），僅可證明原告業以「NASHA」作為商標圖樣於美國、歐盟及瑞典獲准註冊，尚須有其他實際使用證據以證明其商標使用情形。而原告之公司簡介、商品行銷手冊及網站、商品包裝盒及使用說明影本、藥物許可證、仿單、外盒（訴願卷第32至48頁，本院卷第35至119、176至179頁），至多僅顯示該公司之歷史沿革、產品成份、包裝盒、藥物許可、仿單、及相關說明，因無其他行銷於我國之客觀事證，無從認定系爭商標商品於我國所銷售之數量及範圍，難認於99年12月10日系爭商標核准註冊時，系爭商標商品所表彰之信譽已因原告廣泛使用而足使相關消費者得與據以異議商標相區辨。至93年4月「人醫心傳」雜誌之「青春之泉一神奇的玻尿酸」一文（本院卷第180至184頁），其內容僅提及「NASH
A玻尿酸」之商品名稱，難認係為行銷之目的，而將系爭商標使用於「化妝品製劑；化妝、皮膚保養製劑；抗皺製劑；防曬製劑；美妝品製劑；皮膚清潔製劑；護髮劑；非藥用凝膠及乳液之化妝品製劑」商品，非屬商標之使用證據。而凱渥醫美診所網站之「玻尿酸是什麼？」一文（本院卷第182至184頁），其列印日期為「2012/9/3」，及美安診所網站之「介紹玻尿酸」一文（本院卷第185至190頁），並未標示任何日期，無法作為認定系爭商標核准註冊時（99年12月
10日）之使用情形。㈧衡酌系爭商標與據以異議商標圖樣雖皆具識別性，惟其圖樣
中度以上近似，且指定使用商品高度類似，據以異議商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，原告復未能證明系爭商標為我國相關消費者廣為熟悉，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以異議商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人類似商品之註冊商標（即據以異議商標）情形，而有99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第13款所定不准註冊之情事。從而，被告以原處分撤銷系爭商標之註冊，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年10月18日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官陳容正法官蔡惠如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年10月18日
書記官林佳蘋