臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第435號
上訴人
即被告 黄柏勛
選任辯護人 鄭智文 律師
陳軒逸 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第728號中華民國114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第9273、12108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、 黃柏勛 明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國113年2月16日21時32分許起，以通訊軟體LINE邀約鄭00購買大麻菸油，鄭00於翌日凌晨0時7分許應允購買1支，雙方即達成買賣之合意，鄭00乃於113年2月18日凌晨0時38分許，匯款新臺幣（下同）3,200元至黃柏勛所指定不知情之孔00申設之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案中信銀帳戶），黃柏勛再於同日16時30分許，與鄭00相約在彰化縣彰化市河濱路388巷口旁，由黃柏勛當場交付大麻菸油1支予鄭00。嗣因警方查獲鄭00施用大麻（鄭00涉犯施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第391號緩起訴處分），而供出所施用之大麻菸油來源為黃柏勛，經警方循線於113年5月28日持拘票拘提黃柏勛到案，並持搜索票至黃柏勛位於彰化縣○○市○○路000巷0號之住處搜索，扣得大麻菸油2支、電子菸主機1支、iPhone手機1支(含SIM卡2張、IMEI:000000000000000、000000000000000)等物，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人鄭00於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據而不具證據能力，且上訴人即被告黃柏勛（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序表示此部分無證據能力，是證人於警詢時之證述，無證據能力。
二、本判決其餘下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序、審理時，不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時間、地點，先詢問鄭00有無購買大麻菸油之意，並請鄭00匯款至其不知情女友孔00所申設之本案中信銀帳戶，復交付大麻菸油1支給鄭00，惟矢口否認有何營利之意圖，辯稱：我只是幫鄭00代購，並無獲利云云。辯護人則辯護以：此次係受鄭00委託協助代購，因當時被告已無施用大麻菸油，被告無獲取大麻菸油量差之利益，偵查中被告陳稱自己先用幾口再交給鄭00乙節，係緊張、口誤或記憶錯誤。且鄭00於偵查及審判中之證述，並未陳稱被告獲有量差之利益，也未注意大麻菸油容量，而不足以證明被告過去曾於交付大麻菸油給鄭00前有偷抽幾口之事實，縱認先前交易大麻菸油曾有短少情形，也與此次交易無關，而不得以此認為被告獲得利益。鄭00係遭查獲持有大麻菸油之情況下，供出來源為被告，以當時行為情狀，鄭00有為避免緩起訴處分被撤銷，就本案有為利己損人陳述之動機，而為不利被告之陳述。鄭00因知曉被告有取得便宜大麻菸油之管道，而委請被告協助代購，被告與鄭00為透過跳舞結識之朋友，雙方熟識5、6年，交情良好，可見被告並無營利意圖云云。惟查：
一、被告於113年2月16日21時32分許起，以LINE邀約鄭00購買大麻菸油，鄭00應允購買1個後，於113年2月18日凌晨0時許，匯款3,200元至本案中信銀帳戶，被告再於同日16時30分許，在彰化縣彰化市河濱路388巷口旁，當場交付大麻菸油1支給鄭00之事實，業據被告坦承在卷，核與證人鄭00於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵9273號卷第147至149、167至168頁，原審卷第178至187頁），並有被告與鄭00LINE對話紀錄擷圖照片、本案中信銀帳戶申登人資料及交易明細附卷可按（見偵9273號卷第19至25頁）。另鄭00確有因施用大麻之犯行，於113年2月26日為警查獲，嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分之事實，亦經證人鄭00於偵查中所自承，並有臺灣彰化地方檢察署113年度毒偵字第391號緩起訴處分書、彰化縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、首創見真股份有限公司113年3月5日檢驗報告附卷可按（見他1061號卷第61、63、71至74頁），並有IPhone手機1支(含SIM卡2張、IMEI:000000000000000、000000000000000)扣案可證，是上開事實均可以認定。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。再者，販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使他人取得毒品之理。關於上開時、地取得大麻菸油之經過，證人鄭00於偵查中證稱：我與被告是用LINE聯絡，他說他會回來彰化，要幫我拿，我就回他好，幫我拿1，我在113年2月18日轉3,200元給他，並約在他家外面拿大麻菸油，我透過被告購買，是因為他有門路等語（見偵9273卷第147至149頁）。此與被告與鄭00交易前之對話紀錄中，被告於113年2月16日21時32分許稱「我週日會回去」「要幫你拿ㄇ」，於鄭00應允「幫我拿1」後，被告於翌日8時22分許稱「拿好了」「你今天可以先轉給我嗎」等語（見偵9273卷第21頁），互核一致，依其等聯繫交易之過程，可見係被告主動邀約鄭00是否要購買大麻菸油，再參被告於警詢中自承，其於鄭00應允後，於113年2月17日凌晨先為鄭00墊款3,200元，前往臺北市士林區某處購買大麻菸油1支，再於113年2月18日攜回彰化交付鄭00乙節（見偵9273卷第11、12頁），本案交易既屬有償行為，衡情被告若非有利可圖，焉有可能耗費如此多的時間、精力，並冒著重罪被查緝之風險，為鄭00取得上開大麻菸油？再者，觀之上開對話紀錄，被告於113年2月17日17時28分許對鄭00稱「你等等轉這個」，而提供上述帳號供鄭00支付款項，復於同日22時22分許，再傳送「下班了嗎」「你的是 皮皮先 墊的他問你什麼時候轉」，於撥打二通LINE電話，鄭00未接後，再傳送「幹每次叫你匯款你都會拖你是不是有拖延款的病」「 齁幹 你很雞掰」「猴抓到已讀了齁」「我等等半夜要下去」「你要來拿嗎」，鄭00才傳送匯款交易頁面給被告乙節（見偵9273卷第21至22頁），被告購入大麻菸油後，於交付鄭00前，對鄭00表示係先幫忙墊款而不斷辱罵、催促鄭00儘快匯款至本案中信銀帳戶，則又倘若被告僅是單純替鄭00代購，於鄭00匯款後再前往購買即可，何需先代墊款取貨後再以不斷辱罵、催促鄭00匯款？且由卷附其他其等間對話紀錄所示，兩人間對話內容短暫，並無日常噓寒問暖、交際情誼之內容，核與被告於警詢中所述：跟鄭00當初都是一起跳舞的朋友，是一般朋友關係等語（見偵9273卷第11頁），可知被告與鄭00間並無特殊親誼關係，自無從認定被告確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品。此外，被告於警詢、偵查中已自承幫忙購買之大麻菸油後，會先抽取1至2口後再交付購毒者等語（見偵9273卷第12、131頁），及自承案發時染有施用大麻之習慣（見偵9273號卷第16頁），其於113年5月28日施用大麻菸油之犯行，業經法院裁定觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒治，且於113年5月28日為警搜索時，經警在其住處扣得電子煙主機1支及大麻菸油2支等物，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院113年度毒抗字第244號刑事裁定附卷可稽（見偵12108號卷第129至133頁，本院卷第103至106頁），已堪認被告於案發時確有施用大麻之需求，其所述曾藉由交易過程中扣取量差之方式牟利，自屬可信。足證被告為鄭00拿取大麻菸油，有營利之利圖甚明。
三、被告及其辯護人之辯解不予採信之理由：
㈠被告於警詢中雖陳稱其抽取1、2口之行為，鄭00知悉也沒有意見，於偵查中復陳稱其是經過鄭00同意，在鄭00面前抽取1、2口云云，惟此部分業據證人鄭00於偵查及原審審理中否認，並證述：我不清楚被告有無從我的大麻菸油中抽1、2口，也沒有同意被告這樣做，本案交易那天只有小聊一下就走了等語（見偵9273號卷第167頁，原審卷第186至187頁），且被告交付鄭00本案大麻菸油之地點係彰化縣彰化市河濱路388巷口旁，時間係下午16時30分許，被告當無可能在光天化日之下，於其住處旁公開為抽吸大麻菸之行為，堪認被告此部分所辯並不足採信，其應係在未經告知鄭00並取得其同意之情形下，即先行自要交付予鄭00之大麻菸油中抽取微量，之後再交付予鄭00。參酌被告於案發當時有施用大麻之需求、習慣，已如前述，被告於警詢中所陳有抽取1、2口等語，賺取量差之行為，自屬合理可信。辯護人稱被告係緊張、口誤或記憶錯誤、無偷抽大麻情事云云，均不足採信。
㈡鄭00所涉施用第二級毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣彰化地方檢察署113年度毒偵字第391號緩起訴處分書在卷可憑（見他卷第71至74頁），依該緩起訴處分書之記載，檢察官係以鄭00犯後自白施用毒品行為，且願參加戒癮治療，而對鄭00為附戒癮治療條件之緩起訴處分，是緩起訴處分是否會被撤銷，端視鄭00可否遵守相關緩起訴處分所附條件，而與鄭00以證人身份於本案中如何證述無涉，辯護人所稱鄭00為避免緩起訴被撤銷，就本案有為利己損人陳述之動機，所述不實云云，尚無足採。
㈢依上開被告與鄭00之交易模式，被告如何與上游碰面、約定價格等情，鄭00均未參與，被告亦未於取得大麻菸油之前，與鄭00討論、確認與上游商討之價金、數量是否合乎預期，被告顯然係以賣家地位自居，並非基於代購之地位甚明，辯護人稱被告僅係代購，不足採信。
四、從而，本件事證明確，被告否認犯行並無可採，其上開意圖營利而販賣大麻之犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。經查，被告所為販賣第二級毒品犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣金額僅3,200元，屬零星小額交易，且目的係為獲取量差供己施用，是被告所為販賣第二級毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告本案販賣第二級毒品犯行，即便科以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告本案犯行依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
三、被告於警詢時雖供出其本次毒品來源為暱稱「 昱瑋 」之男子，於偵查中並具體指明「昱瑋」即為 吳昱維 ，檢、警乃因此對於吳昱維發動偵查，惟經檢察官偵辦後，認吳昱維罪嫌不足而對其為不起訴處分乙節，有臺灣新北地方檢察署113年度偵字第60247號不起訴處分書附卷可按（見原審卷第143至148頁），是本案尚難認有因被告之供述因而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
伍、上訴駁回之說明：
原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該，且犯後仍否認有營利之意圖，態度難認良好，念及其之前並無任何犯罪紀錄，素行尚佳，且販賣之大麻菸油僅1支，金額為3,200元，獲利不多，復參酌被告犯罪之動機、目的、手段，及被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情況，量處有期徒刑5年，並沒收犯罪工具，及就犯罪所得沒收、追徵，經核原判決之認事用法並無違誤，並已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑無不當或違法，所為沒收之宣告亦無違誤。被告上訴意旨否認有主觀犯意、辯護人另主張從輕量刑部分，均無可採，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。