臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第83號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　

113年度上訴字第83號

上訴人

即被告 洪忠義

選任辯護人 羅誌輝 律師（ 法扶 律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1601號中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30702號，移送併辦案號：同署112年度偵字第40378號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　　文

原判決關於其附表編號4、10、11所示之宣告刑及定應執行刑部分撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表甲編號4、10、11宣告刑欄所示之刑。

其他上訴駁回。

附表甲編號1至10部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。　　　

　　理　　由

壹、本案審判範圍：

　　依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告洪忠義（下稱被告）就原判決提起上訴，其於本院準備程序時，明示僅就原判決量刑部分提起上訴，並撤回量刑以外之上訴，有本院準備程序（審判程序）筆錄及一部撤回上訴聲請書可參（見本院卷一第108、119頁）。依前說明，本件上訴範圍只限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。

貳、於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用：

一、被告就原判決所載犯罪事實一㈠至㈩之販毒犯行，於偵查及法院審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

二、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照），此亦為最高法院最近統一之見解。查被告於偵查及法院審理中均自白原判決所載犯罪事實一之轉讓禁藥犯行，是依上開說明，其此部分犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、附表甲編號4、10、11部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減輕或免除其刑之規定，係指被告翔實供出本案毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉並對之發動偵查，且因而查獲該「同案」犯罪事實之正犯或共犯而言（最高法院113年度台上字第1454號刑事判決意旨參照）。所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度台上字第1217號刑事判決要旨參照）。又依重法優於輕法之原則，轉讓第二級毒品甲基安非他命與轉讓禁藥罪間，其後擇較重之轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件時，仍應適用該條項規定減輕其刑，已如前述，本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。

　㈡被告於偵查中供稱：其販售之毒品來源為 張毓軒 （ 軒軒 ）、陳○宏（ 阿宏 ）、「小隻」等語（見偵30702卷第427頁，原審卷第97頁），查：

　⒈被告供出 陳威宏 （阿宏）後，陳威宏為警循線查獲，陳威宏並於警詢中坦承其於112年5月18日2時50分許，販賣價值新臺幣（下同）4千元之甲基安非他命予被告等情，有陳威宏之警詢筆錄、陳威宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年3月13日中市警刑六字第1140002385號函檢附之刑事案件報告書（見本院卷一第243至268、279至307頁）在卷可參，而被告於112年5月18或19日22時許，販賣價值2千元之甲基安非他命予陳00（即原判決犯罪事實一㈣），以陳威宏販賣甲基安非他命給被告之時序與數量觀之，此部分販賣犯行，應與陳威宏於113年5月18日販賣予被告之甲基安非他命有關，故被告就此部分之販賣第二級毒品犯行，有因其供出毒品來源而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

　⒉張毓軒曾於112年6月15日14時許，販賣價值10,000元之甲基安非他命予被告乙節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年2月26日中市警刑六字第1130006230號函檢附之刑事案件報告書、張毓軒之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59800號、113年度偵字第12749號起訴書（見本院卷一第141至149、167至176、179至189頁）在卷可參，而被告係於112年6月16日19時許，販賣價值3千元之甲基安非他命予白00（即原判決犯罪事實一㈩）、於112年6月18日22時許，轉讓甲基安非他命予徐00（即原判決犯罪事實一），則依上開張毓軒販賣甲基安非他命給被告之時序與數量觀之，此部分販賣及轉讓犯行，應與張毓軒於112年6月15日販賣予被告之甲基安非他命有關，故被告就原判決犯罪事實一㈩之販賣第二級毒品犯行及原判決犯罪事實一之轉讓禁藥犯行，有因其供出毒品來源而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

　⒊至於原判決犯罪事實一㈠至㈢所示犯行之時間點，均早於上開張毓軒、陳威宏販賣甲基安非他命予被告之時間點，又原判決犯罪事實一㈤至㈨所示犯行之時間點，固晚於陳威宏販賣甲基安非他命給被告之時間，然被告向陳威宏購買之數量，於被告交付原判決犯罪事實一㈣所示之陳00後，已不足以供應，且時隔多日，故無相關因果之關聯性，此部分自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。

　⒋被告雖又稱 張博諺 （小隻）亦為其甲基安非他命之來源，然張博諺於警詢中陳稱：僅在112年間，請被告施用安非他命，沒有轉讓海洛因過等語（見本院卷一第214頁），難認被告本案毒品來源為張博諺，自無因而查獲其他正犯或共犯之情事，無從依上開規定減輕或免除其刑。

四、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就原判決犯罪事實一㈨所載之販賣第一級毒品犯行部分，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其販賣第一級毒品之對象僅1人、獲利非鉅，尚無藏有鉅量之毒品，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依刑法第65條第2項之規定，法定最低刑度為有期徒刑15年，不免過苛，是本院認被告此部分犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其此部分犯行部分，酌量減輕其刑。又被告同時販賣價值3,000元之海洛因及7,000元之甲基安非他命予 林聖樺 ，數量非微，而被告本案另涉有9次販賣第二級毒品犯行，惡性非輕，則其此部分犯行經依上開規定減輕其刑後，並無罪責與處罰不相當之情形，無從再依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑。至被告就原判決犯罪事實一㈠至㈧、㈩所載之販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其最低本刑為有期徒刑5年，其中犯罪事實一㈣㈩之犯行，復依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，已較毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑大幅降低，倘遽予憫恕並依刑法第59條規定減輕其刑，除對於被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他人心生投機、甘冒風險販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人之客觀標準，實難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告就所犯販賣第二級毒品此部分犯行，尚無從適用刑法第59條規定酌減其刑。辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。

參、上訴理由之論斷：

一、駁回部分上訴之說明（原判決附表編號1至3、5至9）：

　　刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。而原判決就其犯罪事實一㈠至㈢、㈤至㈨之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第8頁第25行至第9頁第2行），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。又審之被告所犯販賣第一級毒品之犯行，法定刑為死刑、無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金；販賣第二級毒品之犯行，法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，審酌被告犯罪情狀，就販賣第一級毒品部分，再依刑法第59條酌減後，量處有期徒刑8年；就原判決犯罪事實一㈠至㈢、㈤至㈧販賣第二級毒品部分，分別判處5年1月（2罪）、5年2月（1罪）、5年3月（3罪）、5年6月（1罪），核屬低度之量刑，並無過重情事，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，此部分應予駁回。

二、撤銷原判決對被告以下部分所處宣告刑之理由：　　

　㈠原審就被告所犯如原判決犯罪事實一㈣㈩所載犯行，對被告依法論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自有未洽。被告上訴意旨指摘原審此部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又原判決就其附表編號1至10部分所定應執行刑因此失所依附，應一併予以撤銷。

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，即販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，復轉讓禁藥予他人施用，亦破壞社會秩序，並危害他人健康，是其所為確有不該，應予非難。參酌被告坦承犯行之犯後態度，及其自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第214頁，本院卷二第81頁）暨販賣毒品價量及轉讓禁藥數量情形等一切情狀，分別量處如附表甲編號4、10、11宣告刑欄所示之刑。

三、定應執行刑之說明：

　　被告所犯如附表甲編號1至10所示各罪，考量其犯罪類型，犯罪態樣、手段及所侵害法益相似，犯罪時間亦尚相近等情，係出於相同之犯罪動機，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，並考量刑罰手段目的之相當性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、社會對此部分犯罪行為處罰之期待，為使其能復歸社會，並兼顧恤刑之目的，而為整體評價，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官林弘政、陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　18　　日

　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　三　軫

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　18　　日

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表甲: