裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年選上易字第1658號刑事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：妨害投票
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度選上易字第1658號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝萬生 律師上列上訴人因妨害投票案件，不服臺灣 彰化 地方法院95年度選易字第5號中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度撤緩偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係任職於彰化市第一信用合作社（下簡稱信合社）彰美分社之工友，緣因 王永安 （業經原審法院另案判處有期徒刑3年6月）為求不知情之子 王敏光 （業經原審法院另案判處無罪）順利當選 彰化縣 議會議員，即於民國94年11月初，推由王永安以其擔任信合社理事主席之身分，責由信合社總社之總務襄理 詹惠安 （業經原審法院另案就交付賄賂部分，判處有期徒刑1年），通知信合社總社經理 黃柏壽 （業經原審法院另案就交付賄賂部分，判處有期徒刑2年2月）、彰美分社經理 陳長順 （業經原審法院另案就交付賄賂部分，判處有期徒刑2年4月）等幹部，在彰化縣彰化市○○路○○號2樓（信合社總社管理部）召集臨時會，會議中由王永安要求前揭與會人員因王敏光參選本屆縣議員選舉需開拓票源，希冀前開與會人員轉知各總（分）社所有職員，每人抄寫10至30名以上，設籍在彰化第一選區（彰化市、花壇鄉、芬園鄉）之親友名單後，由各分社經理彙整後，統一交予由王永安指派之信合社總社營業部業務經理 林正雄 （業經原審法院另案就交付賄賂部分，判處有期徒刑2年10月），以每票新臺幣（下同）500元之價格統計後，發放行賄款項，意欲以此方式行賄信合社職員及其設籍在第一選區具投票權之親友。其中彰美分社經理陳長順參與上開會議後，於同年11月間某日之非營業時間，即在彰美分社營業大廳轉知亦具有預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡之職員甲○○，需造具上開名冊，並將自行統計之親友人數彙整、陳報予陳長順，而蒐集得以行賄之名單，甲○○則於接獲通知後，自行統計親友名單，並將方便供行賄買票之彙整名單，於信合社彰美分社內，交予陳長順。陳長順於取得名冊，並獲得預備供向有投票權之人交付賄賂之款項後，於甲○○交付前開名單後1週內之94年11月間某日之下午3時30分後之非營業時間，在花壇分社辦公室交付現金16,500元予甲○○，其中除500元係欲對甲○○本身行賄外，其餘之16,000元即係預備供甲○○向有投票權之人交付之賄賂。
而甲○○明知王敏光為參選彰化縣第16屆議員之候選人，於上開時、地，陳長順所交付之上開金錢中之500元，係為約使其屆期能投票支持王敏光當選彰化縣議會議員，進而交付上開賄賂，詎竟而收受之，而許以其投票權為一定之行使。然甲○○嗣後因擔慮遭檢警查獲，未再以每票500元之價格行賄渠等列冊之親友。嗣於94年11月28日經檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組、南部地區機動工作組、臺北市調查處、彰化縣調查站及彰化縣警察局彰化分局員警，分至王敏光競選總部等處所執行搜索，且經檢察官傳訊陳長順等人到案後，始知上情。並扣得與甲○○無關，係陳長順所製作，供陳長順與王永安共犯對有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使所用之選舉人名冊影本2紙。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：
一、被告甲○○於本院審理時就證據能力部分辯稱：伊於94年12月20日接受檢察官偵訊時，檢察官並未進行錄音錄影，且未傳訊伊選任之辯護人，此次偵訊中所為之自白，應無證據能力；又被告之選任辯護人則為被告就證據能力部分辯稱：Ⅰ本案被告於94年12月20日下午3時52分之偵訊筆錄，無錄音錄影，以資核對筆錄內容是否屬實，應無證據能力；Ⅱ檢察官於上開偵查訊問時，蓄意規避刑事訴訟法第95條之告知義務，對犯罪嫌疑人以證人身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，不具證據能力，且被告就其不利於自身部分之證述得拒絕證言，檢察官亦未就此予以告知；Ⅲ證人何孟坤之警訊筆錄，係在非法搜索強制押解下所製作；證人陳長順於九十四年十二月十三日之偵訊筆錄，係在檢察官不當誘導之下所致，且無錄音、錄影可資比對，應無證據能力等語。查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，依同法第100條之2準用第100條之1第1項前段應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致該訊問程序稍有微疵，仍難遽認其自白之筆錄，無證據能力（95年度臺上字第5611號、95年度臺上字第4811號判決意旨參照）。本案被告於94年12月20日之偵訊筆錄，檢察官雖均未能提出錄音錄影光碟（彰化地檢署95年9月20日彰檢榮健95撤緩偵53字第40654號函參照），從而尚難認該次偵訊筆錄時確有錄音錄影，致該次詢問程序尚非全無瑕疵，惟被告於原審法院審理時，陳稱：94年12月20日偵訊筆錄中，曾有校對章，係因書記官原本記載之筆錄內容，與伊陳述不同，故伊要求更改等語（詳見原審法院審判筆錄），從而，依據被告此部分陳述，已足認該次94年12月20日偵訊筆錄之內容，確均係經被告詳閱筆錄確認無誤後之陳述，故該訊問筆錄之真實性，已屬無疑。
㈡再按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而
參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。而檢察官於偵查中，倘蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以關係人或證人之身分予以傳喚，令其陳述後，又採其陳述為不利之證據，列為被告，提起公訴，固屬無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。然如非蓄意規避上開告知義務，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。經查：Ⅰ被告於原審審理時，既已自承該次偵訊筆錄均經過伊閱覽等情，已見前述；Ⅱ該份筆錄上確實記載有檢察官對被告踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，此有該份偵訊筆錄在卷可稽，從而，辯護人為被告辯護稱：檢察官未踐行刑事訴訟法第95條之權利告知事項，應非事實。
㈢本案被告於偵查中，雖已選任辯護人，此有刑事委任狀1紙
在卷可稽（見94年度選偵字第92號卷第316頁），且被告於94年12月20日接受偵訊時，檢察官確實未通知被告之選任辯護人到場乙情，固有臺灣彰化地方法院檢察署94年12月20日點名單、該次訊問筆錄1份在卷可稽（見94年度選偵字第92號卷第395號、第396頁至第397頁），然當日訊問時檢察官詢以：「是否須委任律師到場」，被告答稱：「不用」等情，有筆錄在卷可查，與被告所自承檢察官有問是否需請律師到場等語相符，被告既係於自由意識下自行選擇是否欲通知選任辯護人到場，且伊曾於94年12月7日接受同一位檢察官偵訊時，經伊表示欲等候律師到場，檢察官即休庭待辯護人到場後，始再度進行訊問，此有94年12月7日訊問筆錄2份存卷可稽，從而，被告絕對有足夠之經驗及法制觀念，足資判斷伊有權通知辯護人到場，至被告於原審時辯稱檢察官告以：如果還要等律師，就要繼續關比較久等語，惟檢察官如此之陳述，僅係事實上客觀之描述，蓋辯護人既尚未到庭，於等候辯護人之時間，確實將導致被告於拘留室留置較長之時間，尚難僅因檢察官如此之陳述，即認檢察官剝奪被告通知辯護人之權利，是檢察官未通知被告選任辯護人到場，雖亦略有瑕疵，然對被告自白任意性應無影響。
㈣檢察官於欲被告就其他共犯之犯罪事實作證時，雖未依刑事
訴訟法第181條、第186條第2項之規定，告以得拒絕證言之規定。然該拒絕證言權之規定，其規範之目的，主要係基於人性之考量，避免使證人於面對偽證處罰之負擔下，為據實陳述而須強為對自己不利之證言，以保障證人不自證己罪之權利，是上開拒絕證言權及法院告知義務之規定，乃為保護證人而設，苟法院未踐行此告知義務，對被告訴訟防禦權之行使並無妨礙，於其訴訟上權益之保障，無不利之影響，即不得遽謂證人於該情形下所為之供述，在證明被告待證事實之存否，一律無證據能力。本案被告於同次偵訊時，檢察官既已告以刑事訴訟法第95條得保持緘默之權利，對被告防禦權行使之障礙即屬有限，綜合對被告人權保障，及發現真實等公共利益維護為適當權衡後，本院認尚難僅因檢察官漏未告以得拒絕證言之規定，逕認該份偵訊筆錄中，被告對己不利之供述，係檢察官詐欺之不正方法取得之證據。
㈤綜上，臺灣彰化地方法院檢察署94年12月20日之偵訊筆錄雖
未經錄音錄影，然該筆錄內容與被告之供述內容無異，且被告所為之陳述，亦係屬出於自由之陳述，再參酌人權保障及公共利益之維護，應認此94年12月20日偵訊筆錄之前開瑕疵，不影響其證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳長順於94年12月7日上午11時1分偵訊時，係於本案被告在偵查中所選任之辯護人 李淵源 律師在庭情況下而為證述，應已足以排除檢察官有對證人陳長順施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法取供之情形；另證人 謝東洲 於94年11月28日偵訊時所為證述，亦據證人謝東洲於原審審理時陳稱筆錄內容中，除記載有辯護人在場係不實外，其餘筆錄內容均係伊所為之陳述等語（見原審審判筆錄），且雖證人謝東洲於原審審理時證稱：檢察官有說如果不配合辦案，就不讓其出去等語，惟查，檢察官是否確曾為如此之陳述，已有可疑；且縱檢察官確為如此之陳述，惟證人謝東洲係經檢察官以具勾串共犯或證人之虞，而聲請原審法院羈押，從而，於證人謝東洲未能據實陳述前，檢察官本無可能聲請法院停止羈押抑或撤銷羈押，自無從僅以檢察官曾為此之諭知，即認為檢察官係以脅迫、利誘之不正方法取供；再參酌以證人陳長順、謝東洲於檢察官各該次偵訊中亦均有令其等具結等情，足認證人陳長順、謝東洲於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人陳長順於檢察官94年12月7日上午11時1分偵訊中所為之證詞，及證人謝東洲於94年11月28日偵訊中所為之證詞，均得為證據，而有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案有關證人陳長順、何孟坤之電話監聽錄音內容，經證人陳長順、何孟坤於原審審理時均坦認：電話監聽錄音內容是渠等所說沒有意見等語（均見原審審判筆錄），況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，本院亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
貳、有關認定事實認定及論罪科刑部分：
一、訊據被告甲○○固坦承任職於彰化市第一信用合作社彰美分社之工友，證人陳長順則係伊彰美分社之經理等語，惟矢口否認涉有前開犯行，辯稱：伊未曾造具名冊，陳長順亦未要求需交名冊，亦未要求伊需轉交名冊到管理部，伊未曾從陳長順那邊收過16,500元云云；選任辯護人則為被告辯護：依據卷存之證據，均難認與本案被告是否涉有刑法第143條第1項有何關聯等語。
二、本院查：㈠刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界
定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，即足當之，至起訴書之證據並所犯法條欄是否載明該觸犯法條，尚與法院認定起訴之犯罪事實無涉，公訴人、被告及辯護人本即應就起訴書之犯罪事實欄所記載之全部犯罪事實加予攻擊、防禦。經查：本案起訴書之犯罪事實欄中業已載明「‧‧‧，嗣何孟坤、甲○○及謝東洲將所有職員及相關親友提供之名冊彙整後交予陳長順後，陳長順再於同年11月20日許，親持上開名冊至彰化縣彰化市○○路○○號4樓（信合社總社管理部），由營業部業務經理林正雄，在上址當場交付數額不詳之現金予陳長順（包括陳長順本身之受賄款項）。‧‧‧。陳長順取得上開款項後數日之非營業時間（下午3時30分之後），在花壇分社辦公室以每票500元之價格，依甲○○等人陳報之具投票權人數，如數以現金方式發放行賄款項。‧‧‧。然甲○○取得上開款項後，因擔慮遭檢警查獲，未再以每票500元之價格行賄渠等列冊之親友」等情，而依據前開記載，本案被告業已提供預備行賄最基本之選舉人名冊，且已自證人陳長順處取得預備行賄最重要之賄款，起訴書犯罪事實欄復記載『因擔慮遭檢警查獲，未再以每票500元之價格行賄渠等列冊之親友』，從而，應已認定被告涉犯公職人員選舉罷免法第91條之1第2項預備行賄罪嫌，業據檢察官起訴，本院自得審理，合先敘明。
㈡被告於94年12月20日檢察官偵訊時自白稱：陳長順於94年11
月間某日下午，將一張制式表格（載明投票權人之姓名及人數），予彰美分社各員工，要我們填載完畢後再交還。之後其填妥後，就將表格交予陳長順，而陳長順在其繳交該表格約1個禮拜之營業時間後，即於彰美分社將新臺幣16,500元交付予其等語（見94年度選偵字第92號卷第396頁背面），參酌：
⑴證人陳長順於94年12月7日檢察官偵訊時證稱：「（問：於
本次選舉期間，彰美分社員工所編造之選舉人名冊，是否交由在庭內之甲○○交予總社管理部？）答：是」等語（見94年度選偵字第92號卷第313頁）。
⑵證人即陳長順之女婿謝東洲於94年11月28日檢察官偵訊時亦
於具結後，證稱：「（問：與陳長順在94年11月3日之通話中，陳長順要你交待你母親提供具投票權人名單，你有無據實提供？）答：有，名單是由我提供，設籍於彰化市的有曾福．．等人」「（問：陳長順是否以每票500元之價格之賄款交付予你？）答：是，我總計收到25500元，我均按我所收到的名冊發放予具投票權人，包含我及我太太 陳孟妤 2票，亦收到1000元之賄款，我太太對此亦知情」等語（見94年度選偵字第79頁）。證人謝東洲與被告間固無直接犯意之聯繫往來， 惟渠 等均係經證人陳長順之要求蒐集名冊，且證人陳長順均係欲被告及證人謝東洲代為發放賄款，衡之常情，渠等之行賄態樣應屬一致。
⑶證人陳長順所使用之0000000000號門號於94年11月22日上午
7時48分撥打電話至證人何孟坤使用之0000000000門號，通話內容為：「陳長順：你載小孩去了嗎？何孟坤：對！怎樣？陳長順：那個名單早上拿到我家來。
何孟坤：名單？陳長順：對，那個早上十點要的。
何孟坤：好。」此有法務部調查局彰化縣調查局通訊監察作業報告1紙在卷可稽（見94年度選偵字第92號卷第48頁）。證人何孟坤於原審審理時，就其任職於彰美分社及上開與證人陳長順之對話等事實均坦認在卷；證人陳長順及何孟坤既均係任職信合社彰美分社之人，倘證人何孟坤確有業務上應交付予證人陳長順之文書，於94年11月22日屬營業日之星期二，證人陳長順焉需以保留之話語，要求證人何孟坤將「名單」持至其住處，從而，對照此部分監聽譯文，亦足認證人陳長順於偵訊時，就證人何孟坤曾參與提供名冊乙情所為證述，亦顯與事實相符。雖證人陳長順與證人何孟坤此部分行為，尚與本案被告無涉，然憑此亦足以佐證證人陳長順於偵訊時所為上開證言，信而有徵。
㈢綜合上述，被告明知證人陳長順欲對94年度縣議員選舉中，
彰化市第一選區有投票權之人行賄，仍受證人陳長順委託，統計親友名單後，交予證人陳長順，再由陳長順將所欲行賄之16,500元，交付予被告；其中之500元，則充作對被告行賄，並約定被告需於第16屆彰化縣議員選舉中，投票予王敏光等情，應可認定。
㈣至被告及證人陳長順、謝東洲雖均於原審法院審理時翻異前
詞，被告及證人謝東洲均陳稱其等於偵訊時所為之陳述，係因囿於羈押之壓力云云；而證人陳長順則證稱係因檢察官陳稱欲對其求處重刑，且偵訊當日身體不適，才為如此之陳述等語；而辯護人則為被告辯護：本案未查扣被告所交付預備供賄選之名冊及現金，尚無證據足資證明被告涉有預備行賄罪嫌。惟查：
①被告於94年12月20日偵訊完畢後，確曾於閱讀筆錄後，當場
表示筆錄記載疏誤之處，並要求更改筆錄內容等情，已如前述，是該份94年12月20日被告自白之偵訊筆錄，均係依照被告所言而詳實記載乙節，應可認定，是被告於原審及本院審理時，空言辯稱：因伊當時情急，故該份筆錄有無看過，有無依照伊之意思記載，伊未想那麼多云云，顯係事後臨訟卸責之詞；又被告於原審審理時，復陳稱：94年12月20日偵訊當日，因伊心情緊張，檢察官問什麼伊就講什麼，16,500元係伊所為之陳述等語，蓋被告於該次偵訊時，既係以較坦然、直接之態度受訊，顯然較不易顧忌或同情其餘同為被告之信合社同事；亦較不易受來自其餘他案被告之信合社同事之外力干擾；尤以一般人於無意識狀態下所為之反應，往往係最直接亦係最貼近真實之反應，被告因心情緊張，未多加思索所為之陳述，顯然較之於伊仔細推敲、斟酌利害得失後所為之陳述，具有較高之信憑性；況被告於原審審理調查證據完畢，給予伊辯解機會時，被告先係已脫口自承曾看過94年度選偵字第92號卷第59頁內，有鄉鎮市、村里、姓名、數量欄位之空白表格等語，然於原審法院再度詢問確認時，被告即又改口對該表格已無印象等語，再較之於被告於原審法院準備程序及審理之初，均矢口否認證人陳長順曾要求製作名冊之語，足徵被告於原審法院準備程序及審理時所為之供述，避重就輕之情昭然可見，且亦可憑此被告於本院審理時陳稱曾收受足以填載選舉人人名、票數之表格等語，印證被告於94年12月20日偵訊時所為之自白，具有相當可信度，而與事實相符。
②證人陳長順於原審審理時，雖以於偵訊時，係因身體不適，
故是否曾陳述有關蒐集名冊及領取款項等情，業已不復記憶等語，惟證人陳長順於原審審理時，即已又改證稱筆錄之內容均係依其所言記載等語，已足認證人陳長順於原審審理時所為證述，顯有欲避重就輕卸免自己刑責之圖；又證人陳長順於偵訊時，亦曾陳述證人何孟坤有交付供買票之名冊等語，且證人陳長順所使用之0000000000號門號於94年11月22日上午7時48分撥打電話至證人何孟坤使用之0000000000門號，通話內容已如前述，亦足認證人陳長順於偵訊時，就證人何孟坤曾參與提供名冊乙情所為證述，顯與事實相符。證人陳長順於原審審理時所為翻異之詞，實難據為對被告有利之證據。
③證人謝東洲於原審審理時，雖改證稱係因急欲出所解決股票
交易，始配合檢方說詞等語，惟查，證人謝東洲於94年11月28日偵訊時所為之上開證述，不僅將使己身觸法，亦使其配偶之父親即證人陳長順亦身陷犯罪泥沼，其係有相當社會經驗之成年人，焉僅因為求得出所處理股票交易，即為如此之證述，況證人謝東洲於94年11月28日偵訊時，證稱：卷附之選舉人清單影本中，有部分之人員係其提供等語（詳見94年度選偵字第79號卷第78頁至第80頁），倘證人謝東洲僅係為圖出所而虛偽陳述，焉需區分名單上之何人為其所提供，何人非其所提供。是證人謝東洲於原審審理時所為之前開證述，顯不足採。
④本案雖未查扣被告所製作之名冊，及其所收取之賄款，惟查
，選舉查賄案件中，司法警察於搜索過程中查扣選舉人名冊，固屬常見，然並非必要。蓋於個案中，往往因犯罪嫌疑人對此不利於己之證據隱匿，及司法警察掌握搜索破案時機之失當，而未能即時掌握此關鍵證據，然倘卷內尚有其餘證據足資補強被告之自白，此亦非屬必要之證據；再現金係屬流通之貨幣，因收賄及預備行賄所取得之現金，除具備於共同被告間係屬鈔票連號或其他具體特徵，足以特定該鈔票係屬收賄或預備行賄之現金外，犯罪嫌疑人所取得之現款，往往與伊個人原本所持有之現款混同，從而，於選舉查賄案件中，如犯罪嫌疑人係以現金行賄，於司法偵辦中，欲查扣原本預備行賄之現金，尚非屬易事。從而，實難僅因於本案中，並未查扣現金及選舉人名冊，逕認被告無涉犯刑法第143條第1項收賄罪，及公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備行賄罪，併此敘明。
㈤綜上所述，被告及證人謝東洲、陳長順事後於原審審理時翻
異前詞，顯係卸責之詞，均不足採信，被告確於94年第16屆縣議員選舉時，為達到使有投票權人為投票權之一定行使，而交付賄賂之目的，開始準備蒐集行賄之名單，及收得行賄之現款；被告復係有投票權之人，而收受賄賂，約定為投票權之一定行使等犯行，均事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，有關新舊法之適用原則如下：
㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以
行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣新法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1千元以上，以百元計
算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈤易科罰金之折算標準，新法施行後，應依新法第2條第1項之
規定㈥新法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾
30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈦從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
四、按被告行為後公職人員選舉罷免法第90條之1業已修正，並於94年11月30日經總統以華總一義字第09400196881號令公布，依中央法規標準法第13條之規定，應自公布日起算之第3日即同年12月2日起發生效力。該條例經修正後，就預備對於有投票權人交付賄賂，而約其為投票權一定行使行為之處罰，無論修正前、後，均為一年以下有期徒刑，新法並無較有利於行為人之情形，故依修正後之刑法第2條第1項前段規定，應從舊適用修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之規定論處。查被告應證人陳長順之要求，蒐集有選舉權人之名冊，嗣後並已自證人陳長順處取得每票500元之賄款，然因恐遭警查緝，而未實際向其列冊之親友行賄，核其此部分所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，公訴意旨就此部分犯行，業於犯罪事實欄載明，僅係於證據並所犯法條欄漏載，本院當應併予審理，附此敘明。又被告係設籍彰化縣彰化市之成年人，係94年第16屆縣議員選舉彰化縣第一選區之投票權人，其收受500元賄賂，而許以投票權為一定之行使，核其此部分所為，係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪。又被告行為後，刑法關於共同正犯、易科罰金、主刑罰金刑及定應執行刑等規定均有修正，依前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附表叁所示之比較後，認本件依刑法第2條第1項前段，就以下共同正犯、易科罰金、主刑罰金刑及定應執行刑等適用，應依舊法。被告與證人陳長順間，就預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告就其上開所犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備賄選罪一罪及刑法第143條第1項之投票受賄罪，於94年12月20日檢察官訊問時即均自白其犯行，有前開檢察官訊問筆錄1份在卷可稽（見94年度選偵字第92號卷第396頁背面），被告既於偵查中自白犯罪，就被告所犯前開2罪，應分別依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第5項前段及公職人員選舉罷免法第97條之2第1項後段之規定，分別減輕其刑。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項、第3項、第5項前段，公職人員選舉罷免法第97條之2第1項後段、第98條第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第143條第1項、第2項、修正前刑法第41條第1項前段、第37條第2項、第51條第5款、刑法第51條第8款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌選舉乃現代民主政治人民意志最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告所為已妨害選舉投票之公正、公平及純潔，並妨害國家民主政治之正常發展所生害之程度甚巨，且被告犯後未能珍惜檢察官給予緩起訴之寬典，故不遵守緩起訴處分之條件，致其緩起訴處分遭撤銷，犯後態度非佳，惟斟酌被告之素行，及其僅係信合社內之基層員工，為求謀生及昧於人情，而同意收受賄賂及共同為本案犯行等一切情狀，核情分別量處如原審判決主文所示之刑，及均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，及依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知定執行刑之易科罰金折算標準，並以被告就其所犯違反修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備行賄罪，及刑法第143條之投票受賄罪部分，均應依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，併各予宣告褫奪公權如原審判決主文所示，及依刑法第51條第8款，僅就其中最長期間執行之；及就賄款沒收部分詳述其理由，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。至被告雖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌前開被告之行為已影響選舉投票之公正、公平及純潔，並妨害國家民主政治之正常發展所生害之程度甚巨，且犯後未能珍惜檢察官給予緩起訴之寬典，故不遵守緩起訴處分之條件，致其緩起訴處分遭撤銷，犯後態度飾詞否認犯行等情狀，不宜為緩刑諭知，併予敘明。
六、檢察官於本院行準備程序時另以：被告上開收受之16500元中，如以每票500元來計算，買票20到30票來除的話，每票都高達八百到五百多元以上，顯然其中尚有超出部分，因此這部分涉嫌公職人員選舉罷免法第九十一條之一意圖漁利包攬罪嫌等語。被告選任辯護人則以：檢察官所指名冊既未扣案，行賄對象、人數均不清楚，應非起訴效力所及等語。
㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161條第1項、第2項定有明文。其立法目的，無非在確保檢察官之舉證責任，防止濫行起訴，基於保障人權之立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並使無罪推定之基本原則得以貫徹。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚負「指出證明之方法」之義務，此「指出證明之方法」，應包括「指出調查之途徑」「與待證事實之關聯」及「證據之證明力」等事項。
㈡次按公職人員選舉罷免法第91條之1第1項之意圖漁利，包攬
對於有投票權之人，期約、交付賄賂，而約其為投票權之一定行使罪，須基於漁利之意圖，並有包攬對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使之行為，為其成立要件。所謂「漁利」，係指利用他人競選從中牟利，而「包攬」係指承包招攬賄選之意。
㈢本件被告確有前揭預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約
其投票權為一定之行使罪及投票受賄罪固見前述。然被告所交付行賄名冊既未扣案，被告且否認其犯行，則檢察官所稱「被告上開收受之16500元中，．．尚有超出部分」即涉推測，而非認定犯罪之積極證據；檢察官復未就被告涉有上開之罪嫌之事實為舉證，自難憑此為被告不利認定，併予敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國96年2月7日附表壹：
預備賄賂之新臺幣壹萬陸千元。
附表貳：
收受之賄賂新臺幣伍佰元。
附表叁：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│共同正犯│刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹││││義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認││││定，不生任何影響│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│易科罰金│刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之規定，修正前係││││以「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，││││執行顯有困難」為其要件，新法則刪除此要件，修正理由││││說明上述規定限制過嚴，欠缺彈性，與易科罰金制度旨在││││救濟短期自由刑流弊之旨趣不符，且刪除該要件後使檢察││││官得視具體個案審酌宜否易科罰金，更符告易科罰金制度││││之意旨。另修正前刑法第41條第1項前段配合罰金罰鍰提││││高標準條例第2條（現已刪除）之規定，係以「銀元300元││││即新台幣900元折算1日」為易科罰金之折算標準，至修正││││後之刑法第41條第1項乃係以「新台幣1,000元、2,000元││││或3,000元折算1日」為易科罰金之折算標準。而觀諸歷年││││來之實務運作情形，在法院宣告易科罰金折算標準之案件││││，檢察官執行時乃以准予易科罰金為原則，不准易科罰金││││為例外，是以比較修法前後就易科罰金准否及折算標準之││││規定，應認修正後刑法第41條第1項前段提高易科罰金之││││折算標準之適用，對於行為人而言較為不利│├──┼─────┼─────────────────────────┤│三│主刑罰金刑│刑法第33條第5款有關罰金刑部分，在新法部分係規定為│││部分│罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。而舊法時則││││係規定為罰金：1元以上。經比較修法前後之規定，應認││││修正前刑法第33條第5款之規定，對行為人有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│四│定應執行刑│關於刑法第51條，依舊法第5款之規定，宣告多數有期徒││││刑合併定應執行刑者，不得逾20年；依新法第5款規定調││││高為30年，應以新法對行為人較為不利│├──┴─────┴─────────────────────────┤│總結：本案綜合前開結果，仍應適用舊法之規定，且依從刑附屬於主刑之原則││，關於被告褫奪公權之從刑，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第37條││之規定│└──────────────────────────────────┘