裁判字號：臺灣高雄地方法院105年易字第59號刑事判決
裁判日期：民國105年08月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第59號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡昇宏上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25759號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯乘機詐欺取財罪，共陸罪，各處如附表一「罪名、主刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表一所示之沒收應併執行之。
事實
一、丁○○與乙○○係男女朋友關係，乙○○與丙○○則自幼即為鄰居。丙○○因幼時多次高燒致有中度智能障礙，其認知功能不佳、表達自我之意思及判斷行為後果之能力均較常人明顯不足。丁○○經乙○○告知而悉丙○○有心智缺陷致辨識能力不足之情形，因面臨經濟拮据之窘境，遂與乙○○商議由乙○○單獨出面偕同丙○○申辦手機門號，再取之自用或變賣得款供2人生活花用，謀議既定，2人即共同意圖為自己不法所有，各基於乘機詐欺取財之犯意聯絡，利用丙○○上開因辨識能力不足，對事務不能為合理分析與判斷之機會，先後推由乙○○出面向丙○○稱申辦手機有錢拿，其可帶丙○○申辦手機由伊拿去賣而換得現金等語，丙○○因前述中度智能障礙、心智缺陷致辨識能力不足，無法了解「申辦行動電話而與電信公司簽約」意義及判斷「將自己申辦之行動電話交付他人」之後果得失，而應允之。乙○○迅即聯繫姓名、年籍不詳於報上刊登廣告徵求「辦手機、換現金」之成年男子（無證據顯示該徵求者亦知悉丙○○有上開心智缺陷，致辨識能力顯然不足之狀態），並經該男子出面載送，分別於附表一編號1至6所示時間，偕同丙○○至同表所示各電信業者門巿地點，以丙○○之名義申辦如該表所示之行動電話門號（均含SIM卡）及搭配之手機，並均獲丙○○應允交付前揭門號之SIM卡及搭配之手機。得手後，乙○○除循丁○○指示而將門號0000000000號之SIM卡及搭配手機保留予丁○○自用外，其餘門號之SIM卡及所搭配之手機，則均由乙○○（其中附表一編號4所示門號SIM卡及手機，則係由丁○○與乙○○共同賣出）於申辦完成之當日，以每門號及搭配手機共新臺幣（下同）1100元之價格，作價售予前述刊登廣告徵求「辦手機、換現金」之成年男子，再將換得之現金，除部分回饋給付予丙○○外，餘均與丁○○朋分供作2人日常花費所需。嗣因丙○○之家人陸續接獲如附表一所示行動電話之電信帳單而報警查悉上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局 岡山 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告丁○○於本院準備程序中同意其證據能力（見本院審易卷第135頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開證據之證據能力均不爭執亦未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、訊據被告丁○○固坦承於如附表一所示之期間，與乙○○為同居共住之男女朋友關係，當時伊與乙○○缺錢又沒有收入，乙○○賣出該前揭附表門號及手機所得之現金，確作為2人生活所需之共同花費，另如附表一編號5中所示之行動電話門號0000000000號，確由伊持用等情，惟矢口否認有何乘機詐欺取財犯行，辯稱：伊不認識丙○○，不清楚其情況，伊不知乙○○有找丙○○去申辦手機，伊就乙○○帶丙○○申辦如附表一之電話門號所涉犯行要無任何關聯云云：
㈠、經查：⒈證人乙○○確自103年3月22日起，先後於如附表一編號1至6
所示時間，偕同告訴人丙○○至同表各編號所示門巿地點，申辦各該編號之行動電話門號（均含SIM卡）及搭配之手機，乙○○於取得上開門號之SIM卡及所搭配之手機後，因就中如附表一編號5內關於門號為0000000000號之SIM卡及所搭配手機，另經被告指示而留由被告自己使用外，其他俱係於申辦當日直接出賣予載送其等至現場申辦門號之前述徵求「辦手機、換現金」男子，而換得現金，乙○○除將其中少部分金錢回饋給付予告訴人，餘均作為其與被告生活所需而與被告共同花用等情，業據證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見警卷第3頁、第5頁、第6頁；偵卷第37-38頁；本院易字卷第34頁、第36-37頁反面、第38頁反面-39頁、第40頁反面、第41頁反面-42頁、第43-44頁、第45頁反面-46頁、第47頁至反面），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理時證述：我是由鄰居乙○○帶我去各家電信申辦手機，我辦好的手機都被乙○○拿走，她有叫1個男生開車載我們前往辦理等語（警卷第14頁、第15頁；偵卷第18-19頁；本院易字卷第31頁反面、第32頁反面）一致，復有如附表一所示行動電話門號0000000000、0000000000號之台灣大哥大三代行動通信業務申請書、無須申請行動上網試用聲明書、門號0000000000、0000000000號之遠傳電信公司行動電話／第三代行動電話服務申請書、行動電話號碼可攜服務申請書、門號0000000000號之7-Mobile電信費帳單、門號0000000000、0000000000、0000000000號之威寶電信公司第三代行動通信業務服務申請書、專案申辦與商品交付確認單、預繳同意書、申裝資格及門號保留查詢、行動電話預付卡服務申請書、門號0000000000、0000000000號之亞太電信公司行動電話服務申請書、方案同意書、七日數據試用服務申辦須知等文件在卷可憑（見警卷第33-41頁、第43-46頁、第47-48頁、第49-51頁、第52頁、第53-56頁、第57-59頁、第60-63頁、第65頁、第67-69頁、第71頁、第74-75頁；本院審易卷第47-48頁）。又關於在附表一所示之期間，被告與乙○○確為同居之男女朋友，其中附表一編號4門號之SIM卡及搭配手機，係由被告與證人乙○○共同賣予上述登廣告徵求「辦手機、換現金」之男子，及證人乙○○取得同表編號5之手機及門號SIM卡後，即循被告先前所指示保留其中之0000000000門號SIM卡及所搭配手機予被告自行使用，而未一併賣出等情，亦據被告於本院審理時坦承：在
103年3月間有和乙○○共同生活，賣得手機的錢變成我和她共同生活費用；我有1次陪乙○○將1支手機賣給對方，當時丙○○不在場；0000000000這支手機是乙○○拿給我使用的等語（見本院易字卷第14頁、第53頁至反面）無訛，核與證人乙○○於警詢或本院審理時所證：帶丙○○去辦門號那段時間是跟被告住在一起，威寶電信0000000000這支手機是被告自己使用的，是被告先跟我說他要用，我就留下該支手機拿給被告，其餘都是申辦完就賣給對方，103年3月22日在遠傳電信公司辦的門號加手機，有和被告有一起賣給對方1次，那次是丙○○在岡山遠傳電信公司辦完後先離開，我就和被告在路邊把手機跟SIM卡拿給「辦手機、換現金」的人1次；留下手機給被告自用那次，跟我和被告一起共同將手機賣給「辦手機、換現金」的人，是不同次；用賣手機換現金取得的錢都是和被告一起花用，當時我懷孕沒有生活來源等語（見警卷第3頁；本院易字卷第34頁、第37頁至反面、第38至反面、第39頁、第40頁反面、第42頁反面、第43頁至反面）相符，此等事實首堪認定。
⒉本件告訴人因源於兒童期之精神病、中度智能不足，自90年
10月17日起在樂安醫院就診，嗣於90年11月1日、92年10月27日、93年12月2日經該醫院先後進行多次之心理衡鑑，認其有人際互動困難、情緒適應不良，及輕度到中度智能不足之情形；復經於94年9月21日鑑定為中度智能障礙而領有身心障礙等情，分有樂安醫院於104年4月30日 樂欽 字第1040406號函所附丙○○自90年10月17日起至103年8月25日間之門診病歷心理衡鑑資料、告訴人所持中華民國身心障礙手冊在卷可稽（見警卷第17頁；偵卷第25頁、第26-32頁)；另於
103年8月25日再據樂安醫院出具診斷證明謂：告訴人因源於兒童期之精神病、中度智能不足之疾患於本院門診就診，目前認知功能仍不佳，表達自我之意思及判斷行為後果之能力明顯受損之情，亦有卷附該院診斷證明書1紙（見偵卷第22頁）可稽。至案繫本院審理時，再經本院函請醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）鑑定，經該院鑑定結果略以：依據樂安醫院於90年11月1日、92年10月27日、93年12月2日之心理衡鑑報告顯示，病患（即告訴人）整體智力分數分別落於中度智能不足、中度智能不足、輕度到中度智能不足。故病患智力表現應為一長期穩定狀態，又依病患於心理衡鑑師之觀察描述，病患在人際理解及互動上有明顯障礙，依此推斷，病患於103年3月至7月間整體智力表現應偏向中度智能不足，其認知、辨識能力於生活及社交技能需在督導下方能做好個人照顧，且很難理解一般社交習慣，生活無法獨立，需長期受人督導，故應無法了解「申辦行動電話而與電信公司簽約」及「將自己申辦之行動電話交付他人之意義」等情，亦有義大醫院104年11月11日義大醫院字第10402613號函所附鑑定意見1份（見本院審易卷第49-50頁）可參。末佐以告訴人於本院審理時，就檢察官所詢於一般常人言係屬容易了解並回答之事項，尚須經檢察官再三詢問及輔佐人反覆解釋後，告訴人方勉以隻字片語簡答之（見本院易字卷第32-33頁），足徵告訴人之精神狀況及對於外界事物之辨識能力較一般心智健康之正常人不足，顯然無法理解、辨識證人乙○○要其申辦多數門號之原因、目的何在，亦無法評估或判斷將自己申辦之行動電話交付他人之後果；且其理解事物及辨識能力不足之情形，客觀上得自告訴人之外在言談表現，輕易辨明無訛。從而，告訴人確有心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情，且一般心智健康之正常人均能從外觀或言談輕易察覺此情，殆無疑義。
⒊再被告曾經證人乙○○之告知而悉告訴人有上述心智缺陷致
辨識能力顯然不足之情形，及告訴人所以由證人乙○○偕同申辦如附表一所示門號及搭配之手機後，賣出前開門號、手機而換取金錢，係因被告與證人乙○○謀議後推由證人乙○○出面帶告訴人前往各電信公司辦理等情，業據證人乙○○於警詢證稱：丙○○不認識被告，是這次申辦手機我才介紹丙○○認識被告，附表一這些門號是被告在報紙看到「辦手機、換現金」的廣告，叫我帶丙○○去申辦的，被告跟我說可以辦門號賣掉就有錢可拿，我就帶丙○○去申辦並跟她說辦手機有錢可拿等語（見警卷第4頁、第5頁、第6頁），及於案發後之偵訊及本院審理時詳述：丙○○是我鄰居、常來找我玩，她智能障礙、憨憨的，被告是我前男友，他去我住處找我而看過丙○○，是我告訴被告所以他知道丙○○的腦袋不靈光，在103年3月我與被告同居生活期間，因那時我已懷孕5、6個月，又沒錢生活，才想到這個方法，我和被告看了報紙的廣告「辦手機、換現金」，被告就跟我說看我要不要帶丙○○去辦手機換現金，之後我用公共電話打報紙廣告所刊的電話號碼，聯絡登「辦手機、換現金」廣告的人，被告當時在場，知道我要帶丙○○去辦手機，但他不要出面；之後我帶丙○○到附表一的電信公司申辦電話，我和丙○○辦完後就將手機及SIM卡拿給「辦手機、換現金」的人，對方則把當天的錢交給我，我再把丙○○應得的錢給她，印象最深刻是有拿到共1萬1000元的現金，除其中2000元交給丙○○外，我共留下9000元現金、被告知道這些現金是辦手機門號換的等語（見偵卷第37-38頁；本院易字第34頁反面-36頁、第40頁、第41頁、第43頁至反面），參以被告於警詢、偵訊及本院審理時亦自承：認識丙○○但不熟，有時候去乙○○住處有看到丙○○，跟她見過1、2次面，知道乙○○在103年3月間帶丙○○去申辦手機及SIM卡後轉賣，那時我跟乙○○同住、她懷孕，我們缺錢沒有穩定收入；（問：所以在103年3月間缺錢時，你有跟乙○○說到乙○○是否考慮帶丙○○去辦門號換現金？）是乙○○問到，我有講等語（見警卷第9頁；偵卷第39-40頁；本院易字卷第53頁反面-54頁反面），核與證人乙○○所述被告有詢問伊要不要帶丙○○去辦手機換現金之情，並無二致，足見本案係2人商議後推由證人乙○○出面帶告訴人前往辦理。復參核告訴人於樂安醫院、義大醫院之診斷證明、鑑定報告，及證人乙○○所為前揭被告因經其告知，而悉告訴人有智能障礙、心智缺陷致辨識能力顯然不足之證述，顯可推知被告於悉告訴人上揭智能、心智狀況後，即利用告訴人與乙○○為鄰居舊識，且告訴人因智能障礙、心智缺陷致無法辨識、理解申辦行動電話後將之交付予他人因而可能造成後果之機會，於本案推由乙○○出面向告訴人稱可獲取現金為幌子，誘使告訴人與乙○○至附表一所示電信公司辦理該表所示行動電話門號而牟取財物等情，至為灼然。
㈡、被告雖以前詞置辯，然：⒈關於被告確曾見過告訴人且經證人乙○○之告知，而悉被害
人因智能障礙、心智缺陷致辨識能力顯然不足乙節，業據本院認定如前。再衡以個人之行動電話門號具高度專屬性，係用以辨識申辦使用者之重要憑據，且相關申辦電信門號手續簡便又毋須費用，於一般常人言，並無任意交付他人使用之理。況觀之現行社會實況，犯罪集團為掩飾詐欺等不法行徑、避免檢警人員追緝，慣常利用他人申辦之電話門號以為犯罪聯繫之用，已成近年來之犯罪常態，而廣為新聞媒體所報導，政府及相關單位亦致力宣導民眾多加注意防範，任何客觀理性之人均可推知收購行動電話門號之人應係將之供作犯罪行為使用，更無可能於不具相當信賴基礎下，任意提供自己申辦之行動電話門號予他人使用，致己陷於遭刑事追訴之潛在風險，或面臨無法預期之鉅額通話費用之理。惟稽之被告於案發前，為因應證人乙○○懷孕及生活支應所需，而與證人乙○○商議自何籌措生活費用時，曾談及是否由證人乙○○帶告訴人去申辦門號換取現金，倘被告非對於告訴人之心智缺陷致辨識能力不足情形已有所認識，豈可能與證人乙○○談及上述內容；復於乙○○取得申辦之門號及手機前，告知其欲保留門號0000000000之行動電話及手機自用？（足見被告認上開門號及手機係屬自己能掌握並可決定要否變賣之財物）凡此均足徵被告主觀上對於告訴人因心智欠缺致辨識能力不足之情形有所認識，並具故意加以利用而乘機對告訴人詐取財物之主觀犯意甚明。
⒉按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者
在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。查被告於本案雖未親自出面對告訴人為誘使其辦理行動電話門號之行為，亦未偕同告訴人赴電信業者門巿進行何申辦手續，或現身向告訴人取得申辦之門號及搭配之手機，然被告係圖售出附表一所示門號及手機等可預期之代價，而事前與證人乙○○議定，並推由與告訴人具情誼關係之乙○○出面誘使告訴人外出辦理附表一所示行動電話門號，且指示留用0000000000門號電話與搭配之手機；事後並與乙○○朋分花用因變賣其餘行動電話門號SIM卡及搭配手機而換得之現金，被告顯係基於自己犯罪之意思而參與如附表一編號1至6所示之各該犯行。被告就乙○○於前揭附表所示之各乘機詐欺取財行為，均屬與乙○○於合同意思範圍之內，仍應依共謀共同正犯論罪科刑，依上說明，被告自應就前述各次之犯罪結果，同負其刑責。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所為辯解俱無可採，其確有事實欄所載犯行洵堪認定，本件應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查被告為附表一編號1至6所示之乘機詐欺取財犯行後，刑法業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日施行。依修正前刑法第341條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」，修正後刑法第341條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較被告行為時及裁判時之法律，修正後之刑法第341條較修正前刑法第341條之刑度為重，而無更有利於行為人，本件自應適用修正前之刑法第341條第1項規定。
㈡、刑法第341條所定準詐欺罪，以行為人未施用詐術手段，僅單純地利用相對人智慮不充分之情狀，使之為財物處分行為而引發損失之情形，亦即利用告訴人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益，即得成立。核被告所為，均係犯修正前刑法第341條第1項乘機詐欺取財罪（共6罪）。被告與乙○○間就上開乘機詐欺取財各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告就附表一編號1至6所示之各犯行，犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告正值青年，有謀生能力，不思以正途取財，見告訴人辨識能力不足可欺，竟枉顧其權益，先與共犯乙○○謀議而推由乙○○出面誘使告訴人申辦如附表一各編號所示之門號，繼於取得該等門號SIM卡及搭配手機後，或自己使用，或共同轉賣獲取現金花用殆盡，造成告訴人受有財物損失暨遭司法訴追之危險，同時增加政府機關對於行動電話真正使用人管理之困難，渠所為實屬不該；復酌以被告矢口否認並撇清犯行之犯後態度非佳、迄今未與告訴人和解或賠償損失，告訴人所受損害均未獲填補，並兼衡其於本案各犯罪參與之程度、犯罪之動機、目的、手段、自述為高中肄業之智識程度、從事粗工之生活經濟狀況暨共犯刑度等其他一切情狀，爰分別量處如附表一各編號所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。末考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，況被告所犯前開6罪之性質相近、相隔時間及空間相差不遠，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則，是本件以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，審酌被告所犯6罪時間集中於103年3月22至25日間、犯罪手法相同、造成之危害程度等情，另定應執行刑如主文所示，併諭知同前之易科罰金折算標準。
三、沒收按修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。被告行為後，上開與沒收相關之法律業於104年12月30日修正公佈，並於105年7月1日施行。此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，合先敍明。
㈠、關於犯罪所得之沒收，依修正後刑法新增第38條之1所定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」等語，已明揭犯罪所得之範圍不限於司法院院字第2140號解釋所示，僅指因犯罪而「直接」取得之物，尚擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。再共同犯罪行為人之分工及不法所得，未必相同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，是共同犯罪之人，其所得之沒收應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，其追徵亦以其所費失者為限，以契合罪刑相當原則。
㈡、經查：⒈未扣案之行動電話門號000000000（門號部分係以告訴人名
義所申辦，該SIM卡自屬其所有）及所搭配之手機1具，係被告與證人乙○○共同對告訴人犯附表一編號5所示犯行而取得之物，證人乙○○於取得該手機及門號後，即循被告指示取交予被告持用乙節，業據被告與證人乙○○於本院供陳一致無訛（見本院易字卷第14頁、第40頁反面、第43頁），此部分爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉除上述外，其餘附表一所示以告訴人名義申辦之行動電話門
號SIM卡及搭配之手機，均由證人乙○○於告訴人申辦完成之當日，即作價出售、交付予徵求「辦手機、換現金」之成年男子，已據證人乙○○證述如前。則本案因犯罪所得之前開門號暨手機等物，既業因出賣並交付予買方而換得相對應之現金，該等對價即屬本案犯罪所得變形之物，仍應依刑法第38條之1第4項規定沒收之。且：
①關於證人乙○○就上開作價所得之現金數額究竟為何，訊之
實際執行變賣行為之證人乙○○，其自警詢、偵訊迄至本院審理之際，說詞反覆、前後不一，有證述伊當時共換得了1萬5000元（以下證人乙○○所述之變賣數額，係包括附表一、二所示確經賣出之共10門號SIM卡及手機在內，是於實際核算被告就附表一編號1至6所示變賣所得時，應將附表二部分予以剔除），被告只分得1000至2000元；有陳稱伊從中共獲利9000元；甚至於本院同一審理期日前後，或稱每門號SIM卡及手機係以2500元之計價賣出；或陳述除給告訴人的3000至4000元（經檢察官詰問後，改稱給告訴人2000元）外，其餘共獲利9000元由伊和被告拿走；或稱印象中有拿到1萬1000元，給告訴人2000元後，伊分到9000元等等不同之說法。而遍查全案卷證，又無何證據得以佐證證人乙○○前揭每門號及手機係以2500元計價，或伊當時共換得1萬5000元之說法為真實可信，審酌「罪疑惟輕，利歸被告」之法則，本院認證人乙○○應係以總額1萬1000元之代價，將如附表一暨附表二共10門號〈因被告留下門號0000000000自用部分應予除外，已如前述〉及所搭配之手機，售予刊登廣告之不明男子，從而本案就附表一所示每門號及手機售出之對價所得，應係1100元。
②復承前說明，共同犯罪行為人，其所得之沒收應就各共犯實
際犯罪利得分別宣告沒收，其追徵亦以其所費失者為限，而證人乙○○於取得賣出前述門號SIM卡、手機等物之現金時，除部分價金回饋給付予告訴人外，餘均作為其與被告共同生活費用而花用殆盡，復據證人乙○○、被告於本院分別證述、供承如前，而觀之相關卷證，實無其他事證可供本院具體認定被告與共犯乙○○各自因本案所取得實際之犯罪所得額為何，爰依刑法第38條之2第1項之規定，估算認定被告與共犯乙○○就附表一編號1至6所示之犯罪所得（附表一編號5內之門號0000000000及所搭配之手機，應予除外），分別占各該次犯罪所得數額之二分之一，即被告各次犯罪所得分別為：1100元、550元、550元、550元、1100元、1100元，並依同法第38條之1第1項、第3項規定分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如「罪名、主刑及沒收」欄所示。
⒊至證人乙○○於本案所為回饋給付予告訴人之部分犯罪所得
，無論其數額究為證人乙○○所稱之2000元、3000元或4000元，抑係告訴人所稱其無拿取任何代價，參以修正刑法第38條之1立法理由略謂：犯罪所得「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」之意旨，顯見修正後刑法關於犯罪所得亦包括成本在內。查證人乙○○前述回饋予告訴人之部分所得，係屬渠與被告因共犯本案罪行所付出之成本，依前開立法意旨說明，自不應予以扣除，附予敍明。
參、撤回起訴部分：至檢察官原起訴被告另與乙○○共同基於為自己不法所有之意圖及乘機詐欺取財之犯意聯絡，復利用告訴人丙○○上開心智缺陷致辨識能力顯有不足之狀態，由乙○○向告訴人佯稱其需轉賣手機以換得現金等語後，由被告及乙○○於103年7月16日13時許，帶告訴人赴高雄市○○區○○路○○○號，以告訴人名義申辦如附表二所示門號之行動電話，並於取得該門號SIM卡及搭配之手機後，交由被告轉賣予真實姓名年籍不詳之人，該此部分亦涉犯刑法第339條第1項之乘機詐欺取財罪嫌等語。惟訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴。經查，被告於103年7月12日即因他案而入監服刑，已據被告供陳在案（見本院易字卷第54頁），併有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，茲檢察官業於105年8月5日，送達此部分之撤回起訴書，有臺灣高雄地方法院檢察署105年度聲撤字第11號撤回起訴書1份在卷可憑（見本院易字卷第59頁），此部分之訴訟關係業經撤回而消滅，本院自無庸就此部分再予審判，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第341條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5項，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年8月22日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官洪毓良法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月23日
書記官陳麗靜附表一┌───┬──────┬────────────┬───────┬───────┬────────────┐│編號│申辦時間│申辦地點│申辦門號│搭配之手機│罪名、主刑及沒收││││││││├───┼──────┼────────────┼───────┼───────┼────────────┤│1（即│103年3月22日│高雄市○○區○○路○○○號│0000000000、│均為SAMSUNG廠│丁○○共同犯乘機詐欺取財││原起訴│15時許│1樓（臺灣大哥大電信公司│0000000000。│牌之C268型號手│罪，處有期徒刑貳月，如易││書之附││仁武-八卦寮門巿）││機各1具。│科罰金，以新臺幣壹仟元折││表編號│││││算壹日。││一）│││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹│││││││仟壹佰元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├───┼──────┼────────────┼───────┼───────┼────────────┤│2（即│103年3月22日│高雄市○○區○○路○○號（│0000000000。│SAMSUNG廠牌之│丁○○共同犯乘機詐欺取財││原起訴│15時許稍後│遠傳電信公司 岡山壽天 服務││GALAXYCORE│罪，處有期徒刑貳月，如易││書之附││中心）││PLUS型號手機1│科罰金，以新臺幣壹仟元折││表編號││││具。│算壹日。││二）│││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍│││││││佰伍拾元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├───┼──────┼────────────┼───────┼───────┼────────────┤│3（即│103年3月22日│高雄市三民區統一超商安冠│0000000000。│廠牌、型號均不│丁○○共同犯乘機詐欺取財││原起訴│17時30分許│門巿││明之手機1具。│罪，處有期徒刑貳月，如易││書之附│││││科罰金，以新臺幣壹仟元折││表編號│││││算壹日。││三）│││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍│││││││佰伍拾元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├───┼──────┼────────────┼───────┼───────┼────────────┤│4（即│103年3月23日│高雄市○○區○○路○○號（│0000000000。│SAMSUNG廠牌之│丁○○共同犯乘機詐欺取財││原起訴│13時許│遠傳電信公司岡山壽天服務││GALAXYCORE│罪，處有期徒刑貳月，如易││書之附││中心）││PLUS型號手機1│科罰金，以新臺幣壹仟元折││表編號││││具。│算壹日。││四）│││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍│││││││佰伍拾元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├───┼──────┼────────────┼───────┼───────┼────────────┤│5（即│103年3月25日│高雄市○○區○○○街171│0000000000、│分別搭配華為廠│丁○○共同犯乘機詐欺取財││原起訴│13時許│號1樓（威寶電信公司高雄│0000000000、│牌HVAY511D型│罪，處有期徒刑貳月，如易││書之附│││0000000000。│號手機（000000│科罰金，以新臺幣壹仟元折││表編號││││2590）、ACER廠│算壹日。││五）││││牌ACERICONIA│未扣案犯罪所得即搭配門號││││││B1型號手機（09│0000000000之AC││││││00000000）、廠│ER廠牌ACERICONIAB1型號││││││牌及型號均不明│手機壹具（不含SIM卡）、││││││手機（00000000│新臺幣壹仟壹佰元均沒收，││││││28）各1具。│如全部或一部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，均追徵其價│││││││額。│├───┼──────┼────────────┼───────┼───────┼────────────┤│6（即│103年3月25日│高雄市○○區○○路○○號（│0000000000、│均搭配廠牌、型│丁○○共同犯乘機詐欺取財││原起訴│15時許│亞太電信公司岡山直營店）│0000000000。│號不明之手機各│罪，處有期徒刑貳月，如易││書之附││││1具。│科罰金，以新臺幣壹仟元折││表編號│││││算壹日。││六）│││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹│││││││仟壹佰元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│└───┴──────┴────────────┴───────┴───────┴────────────┘附表二┌──────┬───────────┬───────┬─────────┬─────────────┐│申辦時間│申辦地點│申辦之門號│搭配之手機│備註│├──────┼───────────┼───────┼─────────┼─────────────┤│103年7月16日│高雄市○○區○○路420│0000000000│搭配廠牌及型號均不│原為起訴書附表編號七所載之││13時許│號（中華電信公司）││明之手機各1具。│犯罪事實（見起訴書第7頁）││││││，業據公訴檢察官具狀撤回此││││││部分之起訴（見本院易字卷第││││││59頁）。│└──────┴───────────┴───────┴─────────┴─────────────┘附錄本案所犯法條全文修正前刑法第341條第1項（準詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。