裁判字號：福建高等法院金門分院89年上易字第30號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：竊盜
福建高等法院金門分院刑事判決八十九年度上易字第三十號
上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男六十
住金門身分證選任辯護人 孫志堅 律師上訴人即被告甲○○男五十
住金門居台北縣板橋市○○路○○○巷○○號八樓之一身分證選任辯護人 黃怡騰 律師右上訴人因竊盜案件，不服福建金門地方法院八十七年度易字第二０號，中華民國八十九年八月二十九日第一審判決（起訴案號福建金門地方法院檢察署八十六年度偵字第三六二號、八十七年度偵字第一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、 許績 才係金閎礦業行之負責人，乙○○前因傷害案件經原審判處有期徒刑三月確定並於民國八十六年一月二十日以易科罰金執行完畢。 許績才 與乙○○約定乙○○所有之碧山沙段沙字第三○八四號地號（已改編為鵲山段五十八號）之土地，供金閎礦業行開採其土地上之花崗石，予以販售，詎許績才、乙○○明知金閎礦業行所開挖花崗石碧山沙段沙字第三○八四號地號（已改編為鵲山段五十八號）之土地之範圍已逾越上開地號土地範圍，開挖到相鄰之鵲山段第四四七號所有權人為 陳文慶 之土地，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，許績才與乙○○於八十六年七月間起，屆至八十七年一月止，連續開挖竊取並販售陳文慶所有之上開地號土地之花崗石，計所挖取之面積達零點六零九九三零公頃。
二、案經告訴人陳文慶訴由金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、乙○○部分
一、訊據上訴人即被告乙○○承認於前揭時間挖取伊所有地號為鵲山段五十八號土地之花崗石予以販售之事實，否認有何竊取告訴人陳文慶鵲山段四四七號土地砂石之犯行，辯稱因八十六年土地重測，土地經界因而變動，向被告土地內縮，致生越界現象而伊所依據為土地重測前之地籍圖，且伊曾於八十六年十月發存證信函告知許績才，要求依合約所載土地範圍開挖，避免侵犯他人權益，另告訴人所寄發存證信函係寄往許績才住所，非金閎礦業行設址處，許績才未告知有存證信函一事，根本無從知悉，故伊無不法所有之意圖等語置辯。
二、第查被告之右揭犯行，迭據告訴人陳文慶指訴綦詳，又被告所開挖之土地確實座落於被告所有之座落金門縣○○鎮○○段第五十八號土地與告訴人所有座落金門縣○○鎮○○段第四四七號土地上之事實，並經原審勘驗屬實，亦有勘驗筆錄在卷足稽。
三、次查證人 黃克福 即金門縣地政事務所承辦地籍重測人員證稱：「五八之五地號係由五八地號分出，在八十六年五月間地籍重測，由乙○○親自指界蓋章，是參照舊地籍圖重測，這塊地無增減問題，：：四四七等地號，是於八十一年三月二日由沙字三○七四之一○號分割出來，：：八十六年五月十四日重測：：是委由翁杏仁指界，也是用舊地籍圖，所以應該不會有侵地情形。：：重測後公告一個月，一個月後就確定，當初乙○○有到場，並陳明由舊地籍圖指界，：：參照舊地籍圖即無埋設界樁，因系爭兩造都同意用地籍圖套繪」等語（見原審八十八年城簡字第一號確定經界事件卷），並有金門縣地政事務所所提具之地籍圖重測地籍調查表三紙、地籍圖重測委託書乙紙附卷可稽（參八十八年城簡字第一號卷八十九年二月二十四日言詞辯論筆錄，第六十頁），按金門縣○○鎮○○段第五十八號及四四七號既係在八十六年五月十四日實施重測，其方式均為參照舊地籍圖整理重測，自無因新地籍圖之差異，而致系爭土地有增減之理。
四、復查土地重測前之金門縣○○鎮○○段第五十八號（○○○鎮○○○段沙字第三○八四三號）因與三○八四七號地號土地合併後分割為鵲山段第五十八、五八之
一、五八之二、五八之三等地號，其中，五八號於分割完成後，於八十六年五月十四日實施重測並完成登記（重測後面積為八五五一八、○二平方公尺），其後五八地號於八十六年十月二十四日再經第二次分割為四筆（即五八、五八之四、五八之五、五八之六等地號），此次分割之五八地號面積為一九九九九、九九平方公尺，五八之四地號為二○○○○、○二平方公尺，五八之五地號為二五五一
八、○四平方公尺，五八之六地號為一九九九九、九七平方公尺，四筆總面積於重測前後亦無增減（參照八十八年城簡字第一號卷附金門縣地政事務所土地複丈結果通知書、複丈結果處理清冊及土地複丈地籍調查表），顯見被告乙○○所謂因土地重測致經界變更云云，顯係飾卸之詞，不足採信。
五、被告乙○○，於偵查時起即未否認挖掘範圍係其所指界，此觀偵查筆錄第三十三頁反面，檢察官訊問乙○○：「剛才指界開挖之地方是否正確？」答：「正確」問：「開挖之土地是否你所有？」答：「是的，當初我交予許績才開挖，我有指界」問：「尚有何陳述？」答：「：：而且我最近也請地政所人員來測量無訛」又據已死亡之共同被告許績才於生前偵查中初供，亦供明確係乙○○所指定要開挖告訴人所有之金沙鵲山段四四七及四四八地號土地，此觀偵查卷第十九頁反面，檢察官問：「是否在金沙鵲山段四四七、四四八號土地上採礦石？」答：「我們原來要開三０八四三土地的，後來經地主乙○○指界才開的」，足見被告所辯當時中風對於開採範圍如何並不了解云云，顯無足採，證人 楊平海 既係承包金閎公司之大部分土石載運工程，其妻又係金閎公司之股東，其證言難免偏頗不足採信。
六、末查被告乙○○既於八十六年五月知悉土地重測，當時亦在現場指界，事後未就土地重測結果向金門縣地政事務所異議，顯知悉並認同其所○○○鎮○○段第五十八地號與相鄰陳文慶所有之同段四七七地號界址為地政事務所所認定之界址，竟仍容許被告許績才為上開越界開挖之行為，被告乙○○雖辯稱曾於八十六年十月八日以存證信函通知許績才超過鵲山段第五十八號之開挖行為，一概不予負責云云，此並經被告許績才自認在卷，惟依被告許績才所稱其所開挖之部分均係由被告乙○○指界後才開挖，及依乙○○所得的分配額為扣除成本後，乙○○分約百分之五十，其所領的權利金至八十七年一月等語，業經被告乙○○供明在卷，（見偵察卷第一一一、第一一二頁，八十七年五月十一日訊問筆錄），足見乙○○僅告知許績才越界一事，卻仍收受挖取告訴人所有土地上之花崗石販售之金錢，其意圖為自己不法之所有之犯意甚明。
七、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，其與許績才有犯意聯絡及與行為分擔，均為共同正犯。被告於所為之竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑，又被告於八十五年間因傷害案件，經原審判處有期徒刑三月確定並執行完畢，有本院被告全國前案記錄表一紙附卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審因而適用刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三百二十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告之品行、及其品性、犯罪動機、手段、目的及事後態度等一切情狀量處被告有期徒刑拾月，其認事用法俱無不當，量刑亦稱允適，被告上訴否認犯罪，檢察官上訴指摘原判決量刑偏輕，均非有理由，應予駁回。
貳、甲○○部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○亦與前開被告乙○○等有共犯竊佔、毀損、竊盜罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有竊盜犯行並以：伊係八十六年十月十六日才去上班，負責接洽客戶、買賣，採礦工作由技術主管 蘇明達 負責等語置辯。
三、經查金閎礦業行僅係經縣政府核准經營之行號，並非公司法中所稱之公司組織種類，故被告僅係金閎礦業行之一般受雇員工，對外並不代表行號，所負責任亦與負責人有異。
四、次查依被告所提出之開挖作業相關資料中顯示，伊並未實際參與任何開挖行為，足見被告之辯解尚堪採信，此外查無積極證據足證被告犯竊佔、毀損及竊盜罪，原審未為詳求，遽論被告竊盜罪刑，自有未合，被告上訴否認犯罪，非無理由，應予撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
參、
一、公訴意旨另謂：被告乙○○仍基於毀損之概括犯意及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，以繼續於陳文慶所有之前揭土地，開採花崗石方式，竊佔並連續毀損告訴人陳文慶所有之前揭土地，因認被告尚涉有竊佔、毀損罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有何前開之犯行，乙○○辯稱：伊係在其所有之土地上開挖花崗石，經查被告乙○○之不法犯意係在竊取告訴人 許文慶 土地上之花崗石，並無竊佔告訴人所有四四七號之土地之犯意，至於毀損其土地之犯行，應屬盜挖告訴人土地之花崗石時，竊取行為所生之效果，被告主觀上均難認有何不法所有之意圖，與竊佔罪及毀損罪之構成要件不符，自難以該二罪相生繩，此外復查無其他積極證據足資認定被告有竊佔犯行，不能證明其犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官郭君勳
法官林勤綱法官李宗榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國九十年九月六日
書記官李麗鳳