裁判字號：最高行政法院100年裁字第79號裁定
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
100年度裁字第79號上訴人元大企業管理顧問有限公司代表人 姜繼理 （原名： 姜禮華 ）被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 陳金鑑 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年4月7日臺北高等行政法院97年度訴字第1639號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人於民國87年9月至92年12月間向經濟部標得「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」、「金門縣金湖鎮輔導計畫」、「金門縣金城鎮輔導計畫」、「塑造嘉義市中正公園商圈輔導計畫」等5項計畫，於89年6月至92年12月間，在無進貨事實之情形下，取具包含創越國際設計有限公司在內等31家廠商溢額開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，因而虛報進項稅額，違反加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第15條第1項、第3項規定，案經法務部調查局臺北市調查處查獲，並移送被上訴人查處核定其溢開統一發票之銷售額合計新臺幣(下同)33,017,008元(不含稅)，虛報進項稅額1,650,850元，應補徵上訴人營業稅1,650,850元外，另依營業稅法第51條第5款規定，按所漏稅額1,650,850元處以7倍之罰鍰11,555,900元。上訴人不服，申請復查。案經被上訴人重行審認虛報進項銷售額為32,363,846元，變更核定補徵營業稅1,618,192元，另依財政部96年3月28日臺財稅第00000000000號令新修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，按所漏稅額1,618,192元處以5倍之罰鍰8,090,900元，追減營業稅額32,658元及罰鍰3,465,000元，遂作成96年12月19日財北國稅法一字第0960254680號復查決定。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審以97年訴字第1639號判決(下稱原審判決)駁回。上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴，其上訴意旨略以：(一)原審判決書第34頁(五)第10行：「本件上訴人係於72年5月18日經主管機關核准設立登記，迄今已營業多年，其每年均申報營業稅，……相關規定均知之甚稔。」，附於同段第17行：「其有違反營業稅法第51條第5款規定之主觀故意，甚為明顯。」等云云，又於同段35頁第3行：「縱認上訴人係依經濟部指示辦理，以開立含稅105元統一發票向經濟部請款100元屬實，亦係彼等間違法之約定，上訴人為經營多年之公司，實難謂為不知，故其主張無本件違章之故意，要非可採。」顯然，上述判決之主張有邏輯上之矛盾，以及有諸多可議之處。若上訴人係依法核准登記設立營業多年之公司，每年均申報營業稅，相關規定均知之甚稔，故有「違反營業稅法第51條第5款規定之主觀故意，甚為明顯。」之推論；果依此推論，經濟部做為國家商業會計法之中央主管機關，就不會不知道上訴人所違反之「違反營業稅法第51條第5款規定」，此應亦甚為明顯，則經濟部不就是上訴人之共犯，財政部應一起究辦才是。若經濟部也知之甚明，卻執意指示上訴人辦理，以經濟部為商業會計法主管機關之角色，上訴人又如何能反抗主管機關說「不」呢？基此，又如何有故意可言。原審認本件為經濟部與上訴人「彼等間違法之約定」，豈太聳人聽聞，因與民間企業做「違法約定」，豈係政府機關會幹之事，且經濟部為商業會計法主管機關，更令人有匪夷所思之感。況且未聽聞經濟部之職員有因「違法約定」而受處分，豈不更令人難以理解及接受，不能因上訴人設立及營業多年，即謂上訴人有主觀之故意，無法令人信服。如前述本件為與經濟部「彼等間違法之約定」之認定，更係對經濟部做為商業會計法主管機關之角色，未加考量。更重要者，政府機關豈可與民間企業為違法約定。是上訴人並無故意或過失。(二)被上訴人於本件行政訴訟答辯狀亦稱「……上訴人雖無故意仍有應注意、能注意之過失……」等云云，上述意見於原審判決書亦有載明。是上訴人應「無故意」亦為被上訴人所認定，而原審判決卻未依此意見認定無故意，另為主觀認定，似有未妥。(三)依原審判決書第31頁第1行所言：「……又訴訟之進行係以發現真實為目標，而事實之真偽應係唯一存在，」此亦為上訴人所信任之司法真理，而非官官相護，讓事實被任意遺棄及掩蓋。基此，就原審判決書第31頁第17行所言：「……原告亦坦言已在偵查程序見過各該筆錄，對本件筆錄節略資料之形式不表爭執……」等云云，並非表示被上訴人所舉證相關員工及廠商筆錄證詞為真，多數筆錄內容與事實全然相符，合先敘明。惟援引刑事訴訟未有證據力之筆錄，做為事實依據，為上訴人所無法接受，且不符原審判決所揭示「以發現真實為目標」之精神。(四)依原審判決書第32頁(三)：「但查，該函檢附……並核列各計劃足額營業稅後，計有結餘9,806,749元……顯見經濟部所給付之酬勞已內含稅金，是上訴人上節主張並非事實，洵非可採。」等云云，由上可知，對經濟部給付之酬勞是否已含稅金之判斷，明顯與事實不符。經濟部給付之酬勞未含稅金係確定之事實，此錯誤之理解，係對經濟部90年12月18日經(90)計字第0000000000-0號函錯誤之解讀所致，此部份可傳經濟部相關人員作證，即可確認。惟原審判決卻謂：「請求傳訊經濟部會計處主辦本案相關計畫的人員……經核已無必要，故不予調閱及傳訊，」，此一決定亦有未妥，以致真相無法釐清等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年1月20日
最高行政法院第二庭
審判長法官高啟燦
法官黃合文法官鄭忠仁法官劉介中法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國100年1月21日
書記官王福瀛