裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1277號刑事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1277號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告宋澤寺指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第374號中華民國101年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26811號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於100年1月11日販賣第二級毒品部分，撤銷。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案販毒所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○（暱稱「阿寺」）明知甲基安非他命、愷他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二、三級毒品，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其向不詳年籍姓名綽號「大頭」成年男子所借用0000000000號門號（申請人為案外人甲○○，起訴誤載為0000000000號，SIM卡分別插置於不詳廠牌序號00000000000000號或00000000000000號行動電話機內）行動電話，作為販毒之聯絡工具，於100年1月11日下午13時31分至15時49分之間，先以所借用0000000000號SIM卡插置於序號00000000000000號行動電話機內，與人在 澎湖 前透過即時通訊電腦軟體（下稱即時通）認識網友丁○○所持用之0000000000號行動電話多次聯繫，約定丁○○向乙○○購買新台幣（下同）9000元之甲基安非他命及委請他人取貨之交易內容後，丁○○再委託人在臺南之己○○前往高雄火車站附近與乙○○交易取貨，並將其向乙○○購毒所需之9000元於當（11）日以
ATM轉帳之方式匯入己○○向國泰世華銀行逢甲分行申設之000-00-000000-0帳戶內。己○○乃於同（11）日晚上20時32分至22時20分間以其持用0000000000號及0000000000號門號行動電話，與乙○○上開0000000000號門號（此時該SIM卡改插置在序號00000000000000號手機內）行動電話互相聯繫後不久，抵達高雄火車站附近與乙○○見面，向乙○○取得丁○○所購買之甲基安非他命1包（含包裝毛重3.334公克、驗前淨重3.004公克、驗後餘重2.9694公克，純質淨重
2.8147公克；起訴誤載含包裝毛重3.75公克）及 宋某 無償贈與丁○○之愷他命1小包（含包裝毛重0.514公克，驗前淨重0.184公克），同時交付購毒款9000元給乙○○收受。己○○遂於次（12）日早上，再以郵寄之方式將所購得之甲基安非他命及受贈之愷他命運送至澎湖予丁○○所指定包裹收件人少年許０洲收受。嗣丁○○於100年1月12日下午委託少年許○洲前往澎湖縣馬公市○○路郵局領取己○○所寄、內夾藏上開甲基安非他命、愷他命各1包之包裹時，為到場之員警當場查獲，而少年許○洲警詢之初未供實情，及至10
0年1月31日始自白上情，警方始對丁○○持用之0000000000行動電話門號實施通訊監察。丁○○於100年2月上旬農曆春節（2月2日除夕）過後搭機赴高雄，曾與胞弟前往乙○○所承租位在高雄市○○路旁前遠東百貨公司15樓套房找乙○○多次，嗣於同（2）月16日返澎湖後經警於同月19日傳訊到案之初否認犯行，及至100年5月26日警詢第3次始自白上情；己○○於100年4月16日到案，坦承上情，因而為警循線查獲乙○○（丁○○、己○○、少年許０洲上開犯行分經原審法院另案判刑或裁定感化教育確定）。
二、又乙○○戶籍設高雄市○鎮區○○里○○路○○○號高雄市前鎮區戶政事務所，居無定所，嗣另意圖販賣持有甲基安非他命及愷他命等毒品一批，於100年7月10日23時10分許，騎乘ＵＮ6－315號機車，行經高雄市○○路與林森路口，遭警路檢盤查，主動將置於褲內口袋之甲基安非他命1小包（驗前0.5公克、驗後淨重0.49公克）、愷他命8小包（分別驗後淨重0.441公克、0.451公克、0.466公克、0.435公克、0.438公克、0.452公克、0.138公克、0.329公克）、一粒眠5顆交警查扣，另併遭警查扣上開所借0000000000號（該SIM卡改插置於雙序號00000000000000號及00000000000000號行動電話機內）及不詳門號之行動電話各1支（乙○○此部分犯行另案由檢察官偵辦）。
三、案經澎湖縣政府警察局馬公分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。本件被告及辯護人爭執證人丁○○、己○○警詢之證據能力。查證人丁○○、己○○於警詢證述向被告購買甲基安非他命及無償受贈愷他命之情節，嗣於原審及本院中均大致為同一之證述，並非證明犯罪事實存否所必要，渠等警詢供述，依上開說明，應無證據能力。
二、本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（警卷第44至46頁之原審法院通訊監察書及電話附表譯文），而後述卷附之通訊監察錄音譯文，外觀雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，惟因被告於原審及本院均已當庭坦認有此通訊內容，其證據之「同一性」及「真實性」無疑，可以直接代替原監聽錄音內容，自得採為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決其餘後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告、辯護人於準備程序均不爭執證據能力（本院卷第28頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，既無違法取得，復無證明力明顯過低等不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部份：
一、訊據被告乙○○（下稱被告）坦承伊與家居澎湖之丁○○是在網路上認識之網友，認識約2個月，平時以即時通及電話聯繫，丁○○稱呼伊「阿寺」，伊曾持用0000000000號門號手機，直至100年7月10日該門號手機始在另案遭警查扣，丁○○於100年2月上旬農曆年過後，曾來高雄與伊首次見面，投宿在高雄火車站附近前遠東百貨公司大樓改建之旅館，有 來伊 所承租該棟大樓第15層樓之套房聊天打電腦，在高雄相處約1星期期間，曾合資向他人購毒施用等情（見原審卷第67、151頁、本院卷第128頁背面－130頁）。雖堅詞否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並未販賣或轉讓任何毒品給丁○○，
100年2月上、中旬丁○○來伊租處期間，曾因陪同丁○○之弟至手機行典當丁○○之手機，與丁○○發生糾紛，丁○○可能因此誣陷伊販毒給他，伊也從未見過己○○，自無所謂交付任何毒品給她可言；丁○○、己○○所指購毒對向聯繫之0000000000號行動電話原由從事販毒綽號「大頭」之友人持用，伊因無手機可用，遂於100年舊曆過年後即該年2月間才向「大頭」借用該門號手機，伊於本案上開100年1月11日之販毒時點尚未持用該門號手機，伊並無於100年1月11日販賣毒品給丁○○及交付毒品給己○○云云。辯護人則以：依卷附100年2月12日至2月21日通訊監察丁000000000000號行動電話監察譯文及簡訊內容觀之，證人丁○○與被告之間應甚熟悉，按理證人丁○○苟向被告取得毒品，應無為防範而不敢與被告直接錢貨交易，而必須透過己○○輾轉匯款再郵寄之必要。⑵被告辯稱曾因典當丁○○手機，與丁○○有發生糾紛，業經證人丁○○證實確有其事，則證人丁○○顯有挾怨報復誣指被告販毒之可能。查丁○○、己○○係在100年5月26日及4月16日指證被告為本案販毒之人（見警卷第8、10、15、18頁），惟丁○○在指證之前即
100年2月21日，即以持用之0000000000號行動電話與己○○持用之0000000000號行動電話聯繫，丁○○並表示：『我等一下去賣一賣，再去找妳，因為我買易付卡給阿寺，妳要記得如果有叫妳去問，妳就說阿寺「宋哲寺」這三個字就好了，知道知道，會說嗎？』，己○○回應：「嗯！」，丁○○又提及：「等我到了，我再教妳怎麼說」，己○○回稱：「要多久」，丁○○即稱：「我會打給你就對了，會拿一支89的打給妳」，有卷附之臺灣澎湖地方法院100年度聲監字第000016號通訊監察書及0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份可佐（見警卷第44、46頁），依其等之通話內容，丁○○已先與己○○溝通於應訊之時必須指認被告之事，並且言及將教導己○○如何應答，則己○○證詞得以與丁○○所述一致吻合，是否係因被告確有販賣甲基安非他命及轉讓愷他命，抑或僅係因事先溝通甚或丁○○之指示方有之結果，本已令人起疑，又若被告真有販毒之犯行，己○○本可據實以告，並無窒礙，何必丁○○再行教導，多此一舉，衡以丁○○以電話向己○○溝通上開情事之前，已然與被告產生糾紛，已如上述，丁○○確有可能先行指示己○○為如何之證述，以達成報復被告之目的，基上疑點，己○○所證得否補強佐認丁○○證述可信，亦有疑問等語，為被告辯護。
二、經查：
㈠、被告上開100年1月11日販賣第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓第三級毒品愷他命犯行，業據證人丁○○、己○○分別於偵查、原審及本院審理中結證在卷，證人丁○○證稱：我係於99年11月間透過乾妹丙○○利用即時通認識被告，之後分別以即時通或以持用之0000000000號手機與被告持用之0000000000號手機聯繫，我有於100年1月11日，以9,000元向被告購買甲基安非他命，而愷他命則是該次購買時，被告請我吃，一併附在裡面，我與被告談妥交易後，先與友人己○○聯繫並將9000元匯到她的國泰世華銀行帳戶，再通知己○○到高雄火車站附近，出面向被告拿取甲基安非他命及交付購毒價金，己○○拿到毒品後，再將毒品郵寄到我指定收件人許０洲處，我再委請許○洲領取等語（見原審調卷第8-9頁、原審訴卷第52、53、54、55、58、59頁、本院卷第49-55頁），核與證人己○○證稱：丁○○曾於100年1月11日匯款9,000元到我申設之國泰世華銀行帳戶（帳號：00000000000），要我幫他到高雄向乙○○購買毒品，我在當日晚上從臺南搭火車到高雄火車站附近後，會以持用之0000000000號或0000000000號行動電話與丁○○或乙○○聯絡，再至約定地點與乙○○碰面，拿取毒品，並給付丁○○匯款之金額，被告確為當面交付毒品之人，之後於次日到臺南成功路郵局將毒品以包裹方式郵寄至丁○○指定對象地點等語（見原審調卷第17頁、原審訴卷第61至67頁、本院卷第55-5
8、97-100），證人許○洲供陳：我有幫丁○○領取毒品包裹，於100年1月12日至澎湖縣馬公市○○路郵局領取己○○所寄包裹時遭警查獲逮捕等語（見警卷第29、30頁），證人丙○○於本院中證稱：我先認識丁○○，事後再認識乙○○，對於丁○○證稱其於99年9月份經過我介紹才跟乙○○認識一節沒有意見等語（見本院卷第102頁）相符一致，且依被告所持用0000000000號行動電話100年1月11日至13日之通聯紀錄（原審卷第95-141頁）及彙整資料（見警卷第43頁）觀之，該門號於100年1月11日確與丁○○持用之0000000000及己○○持用之0000000000、0000000000行動電話門號有事實欄所記載相互通話之紀錄，另被告當晚22時20分許，最後1通撥打至己○○持用之0000000000門號，發話基地台位址位於高雄火車站附近，與己○○所述向被告購買毒品之地點相符；又丁○○於100年1月11日曾匯9000元至己○○上開銀行帳戶一節，有己○○國泰世華銀行帳戶存摺封面、內頁影本可佐（見警卷第40至42頁）；而警方扣得許○洲於100年1月12日所領取，由己○○郵寄包裹所裝之米色結晶、白色粉末各1包經送鑑定結果，分別含有第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋1個毛重3.334公克，驗前淨重3.00
4公克、驗餘淨重計2.9694公克，起訴書誤載為毛重3.75公克），第三級毒品愷他命（含包裝袋1個毛重0.514公克，驗前淨重0.184公克，驗餘淨重計0.1838公克），有交通部民用航空局航空醫務中心100年3月15日航藥鑑字第0000000Q、0000000號毒品鑑定書各1紙可查（見警卷第38、39頁），足以佐證證人丁○○、己○○上開所證述為真實，此外，復有澎湖縣政府警察局馬公分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各乙份在卷可查（見警卷第33至36頁），而丁○○、己○○因前述購買甲基安非他命及受讓愷他命之舉，涉犯毒品危害防制條例犯行，均經臺灣澎湖地方法院以100年訴字第31號刑事判決有罪確定，有上開判決乙份在卷可查（見原審訴卷第16至20頁）。本件被告上開100年1月11日販賣第二級毒品及轉讓第三級毒品犯行，已臻明確。
㈡、又乙○○戶籍設高雄市○鎮區○○里○○路○○○號高雄市前鎮區戶政事務所，居無定所，嗣曾持有甲基安非他命及愷他命等毒品一批，於100年7月10日23時10分許，騎乘ＵＮ6－315號機車，行經高雄市○○路與林森路口，遭警路檢盤查，主動將置於褲子口袋內之甲基安非他命1小包（驗前0.
5公克、驗後淨重0.49公克）、愷他命8小包（分別驗後淨重0.441公克、0.451公克、0.466公克、0.435公克、0.
438公克、0.452公克、0.138公克、0.329公克）、一粒眠5顆交警查扣，另當場併遭警查扣上開0000000000號及另不詳門號行動電話各1支，而遭台灣高雄地方法院檢察署10
0年度偵字第20863號另案偵辦之事實，為被告於本院中供明（見本院卷第128頁背面），且經本院調取該案（台灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第20863號）相關卷宗查明屬實，並有被告於100年7月11日另案（100年度偵字第20
863號）警詢及偵查中供述、扣押筆錄、目錄表、毒品及手機照片、高雄市立凱旋醫院100年11月22日、12月6日濫用藥物成品檢驗鑑定書等資料附於該卷可稽，顯見被告隨時有取得甲基安非他命及愷他命毒品之能力，且本件被告上開10
0年1月11日供販毒聯絡用之0000000000號手機SIM，一直均由被告繼續使用至100年7月10日遭警查扣為止等情，益足佐證被告確有本件100年1月11日販賣第二級毒品及轉讓第三級毒品之犯行。
㈢、被告雖以前開情詞置辯；辯護人亦以前開情詞為被告辯護，惟查：
⑴關於本件毒品交易，辯護人質疑購毒者丁○○為何不與被告
直接錢貨交易，而須透過己○○輾轉匯款再郵寄毒品部分？查證人丁○○長期居住澎湖縣，其係於99年11月間因乾妹丙○○介紹利用即時通體認識人在高雄之被告，之後雙方才分別以即時通或以手機聯繫，本件丁○○於100年1月11日，以9,000元向被告購買甲基安非他命及次日案發時，雙方均未碰面過，丁○○直至100年2月上旬農曆春節（2月2日除夕）過後赴高雄短暫滯留期間，才與被告約在高雄市○○路前遠東百貨公司騎樓處，為第一次見面，在此之前雙方不熟，該次見面之後經多日接觸往來才較熟識等情，為證人丁○○於本院中結證在卷（本院卷第49、50、53、55頁），並為證人丙○○證述如前，顯見證人丁○○於100年1月11日向被告為本件毒品交易時，雙方尚非熟識信任，則證人丁○○於原審中就此質疑答稱：「因為我與乙○○沒有認識很久，我怕錢匯給乙○○，他沒有把毒品寄給我」等語，尚符常情，況且證人丁○○本身涉及販賣毒品重罪，其為規避自身遭檢警查獲風險，推由在學單純且交往多年網友己○○出面購毒，萬一失風，尚有一線卸責空間，從而證人丁○○透過電話向被告購毒不直接與被告銀貨交易，而將向被告購毒款匯到 黃女 銀行帳戶，委請黃女出面向被告取得毒品交付價金，並請黃女將毒品郵寄指定之少年許０洲收受，難認有何違反事理常情之處。
⑵被告於100年2月中旬，曾由丁○○之弟陪同以被告名義典
當丁○○另支手機，致與丁○○發生糾紛一節，為證人丁○○證實在卷，並有證人丁○○於100年2月14日10時許、10時3分許、12時30分許以0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯繫及發送簡訊內容談及此一糾紛之100年2月14日通聯譯文及簡訊內容可證（見警卷第45頁），固係實情，然證人丁○○於本院中已證稱：遭典當之手機在（2月14日）傳簡訊隔天（2月15日），伊去七賢路手機行，以2700元已經把手機找回來了，且被告在之前有拿
2千多元給伊，伊沒有因為典當手機糾紛，誣陷被告販毒等語（本院卷第50、51頁），而被告對丁○○已將該典當手機取回一事也不爭執，陳稱：「是他（丁○○）自己去通訊行拿回手機，後來我們就沒有再聯絡了」等語（見本院卷第54頁背面），該手機既已物歸原主，顯見渠等手機糾紛應已解決，證人丁○○豈有再以之誣陷被告販毒重罪之理？此從證人丁○○就本案於100年2月19日第1次赴澎湖馬公分局警方應訊時，除否認曾委託少年許０洲領取毒品包裹郵件犯行，陳稱：「我不知道許０洲向己○○購買毒品的事，我不知道許０洲用何種方式匯款」等語外，並無片言隻字提及被告自明。
⑶證人丁○○於100年2月21日，以持用之0000000000號行動
電話與己○○持用之0000000000號行動電話聯繫，丁○○向己○○表示：「我等一下去賣一賣，再去找妳，因為我買易付卡給『阿寺』，妳要記得如果有叫妳去問，妳就說阿寺『宋哲寺』這三個字就好了，知道知道，會說嗎？」等語，固係事實，然此乃本件100年1月12日少年許０洲領取內有毒品郵件包裹遭警查獲後，少年許０洲在警詢第1次應訊時偽稱查獲毒品係其在網路上以8千元向「ㄚ相」網友所購，由化名 許雅貞者 寄送，並未言及受丁○○委託領取該郵件包裹之真相，惟至100年1月31日始自白改稱幫丁○○領取該郵包（見原審調澎湖地院100訴31號相關卷宗卷89、96頁少年 許明洲 第1、3次警詢筆錄），而證人丁○○於100年2月19日遭警方調查訊問後，已知警方懷疑其涉案，且已知警方會續追查己○○，又己○○將來接受警方訊問，苟據實以答，自然提到丁○○及尚不知全名暱稱「阿寺」者其人，但證人丁○○期能逃避本身涉及運輸販賣毒品重罪，自不希望己○○據實供出受其委託購買及郵寄毒品之事，而希望己○○將來在接受調查，除毒品來源部分據實供述向「阿寺」取得外，另受何人委託郵寄或其他與本案毒品有關之各種問題時，也都推說是「阿寺」，千萬不要提到其本人，且因當時己○○只見過交易毒品對象暱稱叫「阿寺」者其人，尚不知其全名，因此丁○○才會於上開2月21日該通話中對己○○提及：「…我買易付卡給『阿寺』，妳要記得如果有叫妳去問，妳就說阿寺『宋哲寺』這三個字就好了，知道知道，會說嗎？」等語。核依當時丁○○幕後隱藏身分方曝光，急於掩蓋本身犯行情況下，上開對話，符合常情，蓋丁○○目的僅係要掩蓋自己犯行，並無誣陷被告之意。況己○○嗣於100年4月16日由律師陪同前往馬公警分局首次應訊時，亦供稱「該內夾毒品郵件是朋友丁○○要我幫他寄送的」「丁○○…匯9000元給我，然後叫我去高雄幫他向乙○○購買該白色粉末，然後我再回台南郵局幫他寄到澎湖」等語，據實將真相和盤托出，也未依丁○○先前交代全部推給被告，所供不利於己，應為真實可信，顯見己○○並未受丁○○指示之影響。
⑷被告雖辯稱丁○○、己○○所指購毒對向聯繫之0000000000
號行動電話原由販毒者綽號「大頭」之友人持用，伊因無手機可用，遂於100年舊曆過年後即該年2月間才向「大頭」借用該門號手機，伊於本案上開100年1月11日之販毒時點尚未持用該門號手機云云。惟查：
、本件0000000000號行動電話係案外人甲○○受朋友戊○○委託，於99年8月20日向超商申購遠傳電信公司發行之易付卡，其於當日購得即將該易付卡交給戊○○收受，而戊○○收到該易付卡後，未加留用，即於次（21）日持向不詳姓名綽號「大頭」販毒男子換取毒品施用，之後戊○○即未再接觸該易付卡等情，為證人甲○○、戊○○分別於本院中結證在卷（本院卷第59、121頁），並有遠傳電訊公司該門號行動電話基本資料可按（見原審訴卷第94、95頁），足認被告所稱之「大頭」於99年8月21日已取得0000000000號易付卡。
又證人己○○於本院提示案外人戊○○口卡相片供其指認後證稱：我沒有看過口卡相片上這個人，100年1月11日晚上沒有見過口卡上這個人等語（本院卷第98頁），則戊○○即非本件上開交付毒品給己○○之對象。
、販賣毒品刑責甚重，販毒者無不費盡心思避遭查獲，一般而言，販毒者若以手機作為販毒聯絡工具，為防範購毒者遭查獲而供出上手之手機門號，為警循線查獲風險，原則上會選擇檢警無法或較難查到持機者本人身分之人頭手機使用，而不會直接持用本人或親友手機進行販毒；又販毒者以人頭手機進行販毒聯絡工具且使用相當期間，已為多數購毒者知悉，而後購毒者續購毒品，只要撥打該門號手機即可，此時該手機對販毒者為重要生財聯絡工具，則販毒者對該人頭手機視為至寶，決不輕易放棄，任意更換，才不致造成客源財源流失，而必須重新尋找客源之麻煩，此為常情。本件被告所稱綽號「大頭」者既於99年8月21日取得該0000000000號易付卡人頭手機，苟其用於販毒聯絡之用，直至100年1月11日本件毒品交易止，已有相當期間，該人頭手機即為其重要生財工具，豈有再於100年2月初出借給被告長期持用之理？因此被告辯稱係於100年2月始向「大頭」借得該人頭手機之時間點，有違常情，自非可採，亦即綽號「大頭」者未將該人頭手機用於其販毒之用，始捨得出借予被告使用。又證人丁○○於本院中證稱：伊於99年11月份才認識被告，伊多一直打被告使用0000000000號手機給他等語（本院卷49頁背面、50頁被面），而本件被告因無手機使用，始向「大頭」販毒者借用該0000000000號人頭手機且長期使用，合理解釋，被告應於99年8月21日「大頭」者取得上開手機後不久起至99年10月31日止之期間內某日，已取得上開0000000000號人頭手機使用，應堪認定，亦即該人頭手機在本案100年
1月11日毒品交易日係由被告使用中無疑。則被告所辯上開
100年1月11日之販毒時點尚未持用該0000000000門號手機云云，自不足採。
㈣、按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為金錢交易販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告以9000元販售甲基安非他命予證人丁○○，倘被告無利可得，其豈會甘冒重刑之風險為販賣第二級毒品犯行，故被告有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
㈤、綜上所述，被告上開100年1月11日販賣甲基安非他命及無償轉讓愷他命犯行，事證已臻明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，自應依法論科。
三、按甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品。核被告上開販賣甲基安非他命及無償轉讓愷他命所為，係犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪。被告非法持有甲基安非他命第二級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為觸犯上開2罪名，應依想像競合犯之規定從一重依販賣第二級毒品罪處斷。本件被告上開轉讓第三級毒品犯行，雖未經檢察官起訴，惟此部分與前開被告販賣第二級毒品部分，有想像競合犯裁判上1罪之關係，已如前述，本院自得併予審理。
四、原審就被告此部份上開犯行，未予詳查，遽為被告無罪之諭知，容有未合，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部份撤銷改判。審酌被告正值壯年，明知甲基安非他命及愷他命為毒品危害防制條例所管制第2、3級毒品，對人體健康及社會治安均有戕害，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟販賣甲基安非他命營利及轉讓愷他命毒品，殘害他人身心不淺，對於國家社會之發展亦有妨礙，另衡酌被告所販賣之甲基安非他命驗前淨重3.004公克、轉讓之愷他命驗前淨重0.184公克之數量，及犯罪所得9000元，併犯後飾詞卸責，既其犯罪之目的、動機、手段、素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至檢察官就被告販賣第二級毒品罪求處有期徒刑15年，惟經本院認衡以被告所犯罪名之法定刑度與所為販賣毒品之數量、金額及情節，實嫌過重，於罪刑相當之原則未符，是本院綜合刑法第57條所列上開具體各項事項審酌結果，認應諭知如主文第2項所示之刑為適當，併此敘明。
五、沒收方面：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○所得9000元
，業據證人丁○○、己○○結證在卷，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡按「毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條、第8
條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條項並無『不問屬於犯人與否，沒收之』之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限」，最高法院99年度台上字第1240號判決意旨參照。被告以借用之門號0000000000號行動電話（該門號卡插置於序號000000000000000號及000000000000000號不詳廠牌行動電話內）與證人丁○○、己○○為本案販賣第二級毒品等之事宜，有上開通聯記錄、證人丁○○、己○○之證述可憑，惟該門號行動電話係被告向綽號「大頭」者所借，非被告所有，自不能依上開規定併予宣告沒收。
㈢又本件被告所販賣或轉讓遭扣案甲基安非他命驗後淨重2.96
94公克、愷他命驗後淨重0.1838公克，既已將之交付買受人，且在買受人郵寄過程中遭查扣，被告並未在場，該批查扣毒品即非被告遭查獲之毒品，自毋庸在被告宣告刑下併為沒收銷燬或沒收之諭知。另被告嗣於100年7月10日23時10分許，遭警另案查扣甲基安非他命1小包（驗前0.5公克、驗後淨重0.49公克）、愷他命8小包（分別驗後淨重0.441公克、0.451公克、0.466公克、0.435公克、0.438公克、
0.452公克、0.138公克、0.329公克）、一粒眠5顆等毒品之來源，依被告於另案警詢供稱係於100年7月9日晚上，在高雄市○○區○○路與鼎山街口，以3750元向綽號「偉仔」男子所購得，即非本案上開100年1月11日販賣第2級毒品及轉讓第3級毒品所遺留之毒品，亦不得於本案中併為宣告沒收銷燬或沒收，附此說明。
貳、上訴駁回（無罪部分）
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命、愷他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二、三級毒品，故不得販賣牟利，竟仍自不詳管道取得甲基安非他命及愷他命後，接獲人在澎湖之丁○○撥打其所持用之0000000000行動電話門號與之聯繫及約定交易內容後，丁○○再委託人在臺南之己○○於附表1、2、3、
5所示之時間、地點，向被告購買如附表編號1、2、3、
5等交易內容所示之甲基安非他命及愷他命，己○○再以郵寄之方式將所購得之甲基安非他命及愷他命運輸至澎湖予丁○○收受，丁○○則將向被告購毒所需之金錢事先或於交易當日以匯款或ATM轉帳之方式匯入己○○向國泰世華銀行逢甲分行申設之000-00-000000-0帳戶內，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
三、又按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據，必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據；又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院
100年度台上字第7200號、101年度台上字第730號判決參照）。
四、公訴人認被告附表編號1、2、3、5涉犯販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌，係以：被告之供述、證人丁○○、己○○、少年許○洲之陳述、澎湖縣政府警察局馬公分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心100年3月15日航藥鑑字第0000000Q、0000000號毒品鑑定書、己○○國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000）存摺封面、內頁影本、0000000000號行動電話門號於100年1月11日至13日雙向通聯紀錄、臺灣澎湖地方法院100年度聲監字第000016號通訊監察書及0000000000號行動電話通訊監察譯文等件為主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何附表編號1、2、3、5等所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我並未販賣或轉讓任何毒品給丁○○等語。
六、經查：㈠關於被告被訴附表編號1至3犯行部分：
⑴證人丁○○固證稱：我於附表編號1至3所示日期，以我持
用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，被告有問我需不需要甲基安非他命，我因此分別於附表編號1至3所示之日期向被告購買甲基安非他命等語（見警卷第9、10頁）；另證人己○○亦證稱：丁○○先後於附表編號1至3所示日期，要我幫他到高雄向被告購買毒品，我從臺南搭火車到高雄火車站附近後，會以持用之0000000000號行動電話與丁○○或被告聯絡，再至約定地點與被告碰面，向被告拿取毒品，並將丁○○匯款之金額全數交給被告等語（見警卷第23、24頁），均指證被告即為附表編號
1至3所示販賣甲基安非他命之人。惟依上開說明，丁○○、己○○既為向被告購毒之人，其上開所證乃須其他事證補強，否則難以逕信。經查依卷附證人丁○○所持用之0000000000號行動電話於100年1月4日（即附表編號3所示日期）之通聯紀錄（見原審調澎湖地院100訴31號相關卷宗卷第
143至159頁）觀之，當日丁○○上開0000000000門號並無與被告持用之0000000000號電話有通聯之紀錄，已與證人丁○○此部份所證與被告電話交易毒品不符，另公訴人亦未提出丁000000000000號行動電話100年1月3日之前，或被告持用0000000000號及己○○所持用0000000000號行動電話於100年1月4日之前包含附表編號1至3所示期日之通聯紀錄供本院查核比對，即無法佐證丁○○、己○○此部份所述係與被告交易毒品之事。而少年許０洲警詢所證僅能證明其於100年1月4日曾幫丁○○領取毒品包裹郵件之事，惟仍無法證明該包裹內之毒品為被告所出售。
⑵又丁○○雖於原審另證稱係以網路即時通或以持用之000000
0000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，然丁○○亦陳明：已無留存即時通之通話內容（見原審訴卷第59頁），亦無從查證丁○○於附表編號1至3所示期日究有無以即時通與被告聯繫交易毒品。
⑶本件公訴人其餘所舉之澎湖縣政府警察局馬公分局搜索筆錄
、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心100年
3月15日航藥鑑字第0000000Q、0000000號毒品鑑定書等、己○○國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000）存摺封面、內頁影本、0000000000號行動電話門號於100年1月11日至13日雙向通聯紀錄、臺灣澎湖地方法院100年度聲監字第000016號通訊監察書及0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據，僅能作為被告上開100年1月11日販賣第2級毒品及轉讓第3級毒品（即附表編號4有罪部分）犯行之依據，然均不足以作為被告有附表1至3所示犯行之佐證。
㈡關於附表編號5部分：公訴意旨雖認丁○○於附表編號4購
得甲基安非他命（此部份業經本院認定被告有罪，如前所述）未於該次受領愷他命，且其尚於附表編號5所示之日期、金額、毒品種類及重量，向被告購買甲基安非他命、愷他命云云。然證人丁○○已證述遭查獲愷他命係被告於附表編號
4所示該次購買甲基安非他命毒品時無償轉讓，已如上述，其復證稱：我於100年1月11日匯款9,000元至己○○帳戶購買甲基安非他命，但當日並沒有收到毒品，己○○是隔天早上寄出，未曾連續2天購買毒品等語（見原審訴卷第56頁），己○○亦證述：最後1次幫丁○○向被告買毒品是100年1月11日，以9,000元之價格拿到毒品1次而已，100年
1月12日並沒有再幫丁○○買等語（見原審訴卷第64、67頁），參以丁○○於100年1月12日也未匯款5,000元至己○○銀行帳戶，有上開己○○國泰世華銀行帳戶存摺封面、內頁影本可佐（見警卷第40至42頁），堪認丁○○僅於100年
1月11日購買甲基安非他命及無償受讓愷他命，未再於附表編號5所示之日期、金額、毒品種類及重量，向被告購買甲基安非他命或愷他命，另己○○於100年1月12日所寄出之甲基安非他命，即為丁○○於100年1月11日附表編號4所示該次購買之毒品，並經警方於同（12）日於許○洲領取時扣得，則公訴人指訴被告於100年1月12日附表編號5所示販賣第二、三級毒品犯行，尚屬無據。
七、綜上，公訴人所指被告於附表編號1、2、3、5涉犯販賣第二級、第三級毒品罪嫌之證據，尚存有合理之懷疑，而未達於確信為真之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有此部分犯行，被告被訴於附表編號1、2、3、5涉犯販賣第二級、第三級毒品犯罪，尚屬不能證明，原審因而就此等部分為被告無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第55條，判決如
主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國102年1月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官方百正以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官非有速審法第9條情形外不得上訴。
中華民國102年1月30日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
＜附表＞┌──┬────┬────┬────────────┐│編號│時間│地點│交易模式│├──┼────┼────┼────────────┤│1│99年12月│高雄火車│己○○收受丁○○匯款之55│││22日│站附近│00元，再於左列時、地向宋│││││澤寺購買甲基安非他命約1.│││││8公克，復至台南成功路郵│││││局寄送至澎湖予丁○○。│├──┼────┼────┼────────────┤│2│99年12月│同上│己○○收受丁○○匯款之60│││24日││00元，再於左列時、地向宋│││││澤寺購買甲基安非他命約3.│││││75公克，復至台南成功路郵│││││局寄送至澎湖予丁○○。│├──┼────┼────┼────────────┤│3│100年1月│同上│己○○收受丁○○匯款之67│││4日││00元，再於左列時、地向宋│││││澤寺購買甲基安非他命約3.│││││75公克，復至台南成功路郵│││││局寄送至澎湖予丁○○，李│││││ 偉哲 委託少年許明洲出面代│││││領。│├──┼────┼────┼────────────┤│4│100年1月│同上│詳如本件有罪事實所載│││11日││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────────────┤│5│100年1月│同上│己○○收受丁○○匯款之50│││12日││00元，再於左列時、地向宋│││││澤寺購哲買甲基安非他命3.│││││0044公克(純質淨重2.8147│││││公克)、K他命0.184公克│││││，復至台南成功路郵局寄送│││││至澎湖予丁○○，丁○○委│││││託少年許明洲出面代領。│└──┴────┴────┴────────────┘