裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第4664號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第4664號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第13164號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役柒拾日，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案如附表二編號一所示之香煙貳包，均沒收。
事實及理由
一、乙○○明知如附表1所示之商標圖樣，係該附表所示之商標權人向我國經濟部中央標準局（該局於民國88年1月26日起改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，於專用期限內，就所指定之專用商品，取得商標專用權之圖樣，且現仍在商標專用期限內（專用期限、註冊號數及指定使用之商品均如附表
1所示），任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同之註冊商標。竟意圖營利，基於販賣仿冒商標香煙之概括犯意，及基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年3月下旬某日，在自己所經營、設於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號之正順商店內，向前來兜售之成年男子（真實姓名、年籍均不詳），以低於平日進貨價約新臺幣（下同）40至45元之價格，亦即460元之代價，販入明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標之仿冒商標香煙1條（內有10包），繼則佯為真品，而在店內之展示架上加以陳列，並連續於：
(一)同年4月1日上午11時20分許，在店內，以真品之一般市場零售價格即55元，將仿冒商標香煙1包販賣予甲○○之女，致使其誤信為真品，交付55元以完成交易。嗣因甲○○察覺該包香煙之煙包印刷顏色較淺，且開封後，香煙之味道亦與先前購入者有別，乃驚覺受騙並報警處理。
(二)同日下午2時許，在店內，以55元之真品售價，將仿冒商標香煙1包販賣予依警方指示再度前去蒐集完整證據之甲○○本人。甲○○乃即將該下午所購入之香煙，連同上午所購入、業已開封之香煙共2包，一併交予警方查扣，警方進將乙○○另自願提供、店內所販賣之該品牌香煙1包，俱送請製造商比對、確認，乃查悉全情。
二、前開犯罪事實，有下列證據足資證明：
(一)被告乙○○於警詢、偵查及本院訊問中陳稱：曾於95年4月
1日前約10日，以低於平日進貨價約40至45元之價格，亦即
460元之代價，販入仿冒商標香煙1條（內有10包），並業以真品之一般市場零售價格，分數次賣出數包；
(二)證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述，及本院之結證；
(三)附表1商標之商標註冊證1份、經濟部智慧財產局商標查詢資料1紙；
(四)傑太日煙國際股份有限公司95年4月25日函；
(五)扣案如附表2所示之仿冒商標香煙3包暨照片；
(六)本院95年8月11日勘驗筆錄（本院卷第17頁）；
(七)訊據被告 矢口 否認有何販賣仿冒商標香煙及詐欺取財之犯行，並辯稱：我自己沒有抽煙，所以不知道所買賣之香煙，係屬仿冒商標香煙，而非真品云云。惟查，證人即各品牌香煙之合法代理商受僱人丙○○，於本院中結證：假貨外包裝的膠膜、印刷、字體與顏色，與真品都不相同，若相互比對即可加以區辨；又我自95年3月開始到正順商店拜訪、賣貨時，曾經有看到店內同時擺設有類似之扣案假貨（即仿冒商標香煙）加以販賣，所以跟他宣導不要隨意向來路不明的人販入香煙等語（本院卷第21頁），則被告至遲於同年3月間，即已曾遭受相關之告知、提醒，而斷無對所陳列、販賣之香煙並非真品一節，諉無不知之理；再者，由被告於本院訊問中自陳：在知悉遭告訴人檢舉後，已即將尚未賣出之仿冒商標香煙全部丟棄一空等語（本院卷第15頁），及被告所自願提供予警方之店內所販賣香煙1包，經送製造商比對、確認，乃係屬真品，亦即被告遭告訴人檢舉後，所提出用以自辯之香煙，恰為真品等節，也顯見被告自身非無區辨真品與否之能力；末佐諸前業認明被告購入仿冒商標商品之價格，較諸平日之真品進貨價格，也顯然為低，及被告迄未能提出該仿冒商標香煙之確切來源以供查核等節，則被告明知其以低於平日進貨價格所販入之香煙，乃係仿冒商標香煙而非真品一情，至堪認定。
(八)綜上，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
三、查被告行為後，如附表3所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法，合先敘明（至刑法第11條雖亦有文字修正，惟無關行為可罰性之認定，自應直接適用裁判時法）。從而核被告關於犯罪事實欄㈠之所為，乃係犯修正前商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；至關於犯罪事實欄㈡之所為，則係犯修正前商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（告訴人該次係為取證之目的而進行交易，並無所謂陷於錯誤可言，只能論以未遂，最高法院90年度台上字第2630號判決意旨參照）。被告意圖販賣而陳列仿冒商標香煙之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣仿冒商標商品及詐欺取財既、未遂犯行，均時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯然基於概括犯意反覆為之者，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各從一重論以明知為未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，及詐欺取財既遂罪一罪，並加重其刑；聲請簡易判決處刑意旨漏未援引連續犯（惟犯罪事實欄業已載明），容有未恰，應予補充。被告所犯前開2罪間，有方法、目的之牽連關係，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重論以連續詐欺取財既遂罪（最高法院80年度台上字第834號判決意旨參照）；至被告之連續詐欺取財既遂犯行雖未據起訴，惟與業經起訴之部分，既有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自亦得併予審理。
四、本院審酌被告罔顧商標權人花費大量金錢所建立之商品形象，任意侵害他人商標專用權以牟利，另又充作真品出售詐騙消費者，均誠屬不該，又其犯後迄未與被害人、告訴人達成和解，態度非佳，更不宜輕恕，惟念被告除本案外，別無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄1紙存卷足憑，且本案所認明之將仿冒商標香煙充作真品販賣之次數僅為2次，且香煙之價格本非甚高，是以其所詐得之款項亦非甚多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、末被告係一行為觸犯商標法之明知為未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，及修正前刑法詐欺取財既遂罪2罪，業如前述，而其中商標法第83條設有義務沒收之規定，自應優先適用（最高法院79年12月4日79年度第3次刑事庭會議決議㈡參照），是故扣案如附表2編號1所示之被告犯商標法第82條、第81條第1款所販賣之仿冒商標香煙，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收之
六、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第
1項，修正前商標法第82條、第81條第1款、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法（下同）第339條第1項前段、第56條、第55條後段、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月23日
高雄簡易庭法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月23日
書記官蔡妮君┌─────────────────────────────────────┐│附表1：│├──┬────┬─────┬───────┬────┬────┬─────┤│編號│商標圖樣│商標權人│專用期限│註冊號數│專用商品│備註│├──┼────┼─────┼───────┼────┼────┼─────┤│1│如附圖1│日商香煙產│102年11月30日│00000000│香煙等物│聲請意旨誤││││業股份有限││││為329982號││││公司││││者，應更正│└──┴────┴─────┴───────┴────┴────┴─────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表2：扣案之香煙│├──┬─────────────────┬──┬─────────────┤│編號│仿冒商品名稱│數量│侵害商標圖樣│├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤│1│仿冒商標香煙（標示檢舉人提供）│貳包│如附表1編號1所示商標圖樣│├──┼─────────────────┼──┼─────────────┤│2│香煙（標示乙○○提供）│壹包│真品並不構成侵害│└──┴─────────────────┴──┴─────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│附表3：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│經依現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│2條之規││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│等值，是││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│新法並未│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││較有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1元以上。有│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之最低度│舊法均較││度刑之變更與│期徒刑加減者，其最高度及最│百元計算。有期徒刑或罰金加│刑，由銀元10元│為有利。││加、減】刑法│低度同加減之。拘役或罰金加│減者，其最高度及最低度同加│（亦經提高）即│││第33條第5款│減者，僅加減其最高度。│減之。拘役加減者，僅加減其│新臺幣30元，提│││、第67條、第││最高度。│高為新臺幣1000│││68條│││元；且加（減）││││││之最低數額，亦││││││由銀元1元即新││││││臺幣3元，提高││││││成為新臺幣100││││││元；又罰金刑之││││││最低度刑亦同加││││││（減）之。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯】│第56條：「連續數行為而犯同│（刪除）│新法刪除連續犯│被告先後│││一之罪名者，以一罪論。但得││之規定。│2次之販│││加重其刑至2分之1。」│││賣仿冒商││││││標香菸犯││││││行，及2││││││次之詐欺││││││取財犯行││││││，依新法││││││須分論併││││││罰，依舊││││││法則僅論││││││一罪，是││││││舊法有利│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【牽連犯】│第55條後段：「犯一罪而其方│（刪除）│新法刪除牽連犯│被告之連│││法或結果之行為犯他罪名者，││之規定。│續販賣仿│││從一重處斷。」│││冒商標香││││││煙犯行及││││││連續詐欺││││││取財犯行││││││，依新法││││││須分論併││││││罰，依舊││││││法則僅從││││││一重論處││││││，是舊法││││││有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│。││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日。│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╣║整體比較結果│舊法之罪數較少，罰金刑最低度刑及易科罰金之折算標準均較低，較為有利。║╚══════╧════════════════════════════════════════╝附錄本案所犯法條：
《刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
《商標法第81條》未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
《商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。