裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國108年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第372號上訴人即被告 李正明 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年訴字第994號，中華民國108年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年毒偵字第2218號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李正明分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年
7月15日13時至14時許，在屏東縣○○鄉○○路○○號一陽加油站，先將第一級毒品海洛因摻食鹽水以針筒注射入血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方因李正明之兄 李正文 另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，持法院核發之搜索票於同年月17日6時30分許至屏東縣○○鄉○○路○○○○號執行搜索，適李正明在場，其於警方尚未產生具體懷疑前，主動坦承施用第一、二級毒品，經警得其同意採尿送驗呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文規定。查被告經本院合法傳喚，無故不到庭，而僅檢察官一造到庭，此有本院送達證書兩份、108年5月7日刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及被告個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可憑（見本院卷第32、33、40、41頁），本院因而依法為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告於本院審理中未到庭，無從詢問其對本案傳聞證據之證
據能力有何意見。惟按，當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5第2項定有明文。經查，原審審理時，法官已向被告諭知刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據之規定，並經被告同意後改行簡式審判程序（見原審卷第32頁），且被告對原審判決提起上訴時，並未對判決所引用證據之證據能力有何爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，因此應認被告對證據能力有上開視為同意之情形。而檢察官明示均同意本院所引用之證據有證據能力（見本院卷第37至38頁），該等證據又經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述
證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷第11頁、毒偵卷第45頁、原審卷第35頁反面），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏民和00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號，檢體編號：屏民和00000000）各1份、查獲照片2張在卷可稽（見警卷第25至31、37、41、77頁、毒偵卷第57頁），足見被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有各該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯之上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡⒈被告前於103年間，因施用毒品案件，經原審以103年審
訴字第151號判決處有期徒刑1年6月、5月確定，並經原審以104年聲字第619號裁定定應執行有期徒刑1年8月，並於106年1月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯。
⒉「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋意旨。原審於認定被告成立累犯時未及審酌，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正相關規定，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯是否加重之參酌。
⒊查被告除有前述⒈部分所示施用毒品之犯罪前科外，早於
88年及90年間即曾因施用毒品，兩度經法院裁定送觀察勒戒；嗣於91年又因施用毒品送強制戒治，並經檢察官起訴，由臺灣屏東地方法院以91年訴字第422號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定；復於94年間，因施用第一、二級毒品，經同法院以94年訴字第152號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；另於97年間因施用第一、二級毒品，由同法院以97年訴字第1211號判決判處應執行有期徒刑
2年4月確定；再於98年間又因施用第一、二級毒品，為同法院以98年訴字第714號判決判處有期徒刑1年10月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第19頁至第25頁），綜觀被告之前案紀錄可知，其施用毒品之歷程長達約20年，經觀察勒戒、強制戒治及多次有期徒刑之執行，均未能使其心生警惕，戒除毒癮，且被告於本件中又併同施用兩種毒品等情，本院因認有必要依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，以使其與引誘犯罪之環境較長時間之隔離，減少其再犯機會。原審依法加重，並無違反前開釋字第775號解釋之意旨。
㈢另警方係因被告之兄李正文涉犯毒品案件，於107年7月17
日持搜索票至屏東縣○○鄉○○路○○○○號執行搜索，搜索時僅有被告與其妻、小在屋內，未見李正文，被告主動向警方坦承其有施用第一、二級毒品等節，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局107年11月21日屏警分偵字第10733984300號函所附職務報告各1份在卷可查（見警卷第3頁、第25-31頁、原審卷第27-28頁），故於被告自行坦承施用第一、二級毒品前，警方尚無證據足以懷疑被告涉犯本案。被告於警詢中供承其施用第一、二級毒品之行為，係對未經發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第62條前段減輕其刑，並因其同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減。
五、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1、2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款等規定，並審酌被告之前科素行，其行為戕害個人健康，侵害他人權益有限，事後坦承犯行，態度良好，及其自述職業為養豬，智識程度為國中畢業，經濟狀況不佳，有一子年約17歲等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5月，並就其施用第二級毒品罪部分，諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，並就扣案物說明不諭知沒收之理由，其認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨雖認原審量刑過重云云。然被告施用第一、二級毒品之歷史漫長，歷經觀察勒戒、強制戒治及法院多次判處徒刑後入監執行，均無法使其戒除毒癮，有如前述，而本件又構成累犯，是堪認被告之毒癮深重，再犯可能性甚高，而施用第一級毒品罪之法定最重本刑分別為有期徒刑5年及3年，原審對被告各該犯行所處之刑為10月及5月，相較各罪之最高法定本刑，均屬輕度刑，實難謂有過重情形。被告雖又以其他法院就相類似案件所為量刑之例，認為原審量刑過重。然其他判決之量刑，均係於審酌該案被告之個別犯罪情狀，反社會性格、前科素行及行為責任後所為，各案件均有不同之審酌條件，自不宜強為比附援引，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品罪不得上訴外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月28日
書記官王佳穎