裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第2219號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第2219號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 張嵩峩 訴訟代理人 王秋霞 被告 顏廣駒 被告 顏廣本 上一人訴訟代理人 顏志杰 上二人共同訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告顏廣駒與被告顏廣本間，就被告顏廣駒所有坐落於新北市○○區○○段三三三、三三四、三三五、三五二地號及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號三樓房屋應有部分八分之一於九十八年四月六日以收件字號０九八年店中登字第０二二四四０號之不動產設定新台幣陸拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
本院一０一年度司執字第八四００一號強制執行事件於一百零二年七月十二日製作之分配表，其中次序編號五及次序編號十二所載被告顏廣本之執行費新台幣肆仟捌佰元、受分配金額新臺幣陸拾萬元，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由原告起訴主張：訴外人興宜食品有限公司（下稱興宜公司）邀
同被告顏廣駒、 顏廣良 擔任連帶保證人向原告借款新台幣（下同）200萬元、275萬元、美金9萬元，因興宜公司逾期未繳款，尚積欠本金3,032,165元及利息、違約金683,132元，原告取得執行名義，並就鈞院101年度司執字第84001號強制執行事件聲明參與分配。然顏廣駒於98年4月6日就其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號及其上建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0段00巷0號3樓房屋應有部分8分之1（以下簡稱系爭房地）設定60萬元之最高限額抵押權予被告顏廣本（98年4月6日以收件字號098年店中登字第02440號收文），顏廣本於上開強制執行事件參與分配，列入分配表次序5、12，可受分配60萬元及執行費4,800元，致原告已無餘款得受償。被告顏廣本、顏廣駒為兄弟關係，與其餘兄弟同財共居經營興宜公司，且共有系爭房地應有部分各8分之1，關係密切，深知顏廣駒之財務狀況，已知其即將逾期繳款時，顏廣駒、顏廣良卻於98年4月6日間將其所有系爭房地8分之1，設定最高限額額抵押權各60萬元於被告顏廣本，復向原告聲請展期償還貸款，以利於顏廣本得以優先受償，顏廣本提出之本票為98年3月
10日，且未載到期日，已逾3年，卻未主動要求顏廣駒還款，足見，被告二人間之消費借貸關係不存在，爰依強制執行法第
41條第1項規定，提起本訴，並聲明：㈠確認被告顏廣駒與被告顏廣本間，就被告顏廣駒所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號及其上建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0段00巷0號3樓房屋應有部分8分之1於98年4月6日以收件字號098年店中登字第022440之不動產設定60萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡本院101年度司執字第84001號強制執行事件於102年7月12日製作之分配表，其中次序編號5及次序編號5所載被告顏廣本之執行費4,800元，及次序編號12所載被告之債權原本60萬元，不得列入分配。
被告則以：被告顏廣本係本於票據債權聲明參與分配，基於票
據之無因性，自無庸就消費借貸之事實負舉證責任，且被告顏廣駒於98年3月10日簽發之本票，其時效雖於101年3月10日消滅，然依據民法第880條之規定，抵押權並未消滅，自得行使抵押權，因被告顏廣本遠居花蓮務農，並未參與興宜公司經營，不知顏廣駒與原告間之財務狀況，原告未徵信借款人之財務狀況同意借貸及展期，係其自身風險之評估，自不得否定本件抵押權存在之事實等語置辯，並聲明:原告之訴駁回。
原告主張訴外人興宜公司邀同被告顏廣駒、顏廣良擔任連帶保
證人向原告借款200萬元、275萬元、美金9萬元，因興宜公司逾期未繳款，尚積欠本金3,032,165元及利息、違約金683,132元，原告取得執行名義，並就鈞院101年度司執字第84001號強制執行事件聲明參與分配，顏廣駒就其所有系爭房地，於98年4月6日以收件字號０98年店中登字第02440號設定60萬元之最高限額抵押權予被告顏廣本，顏廣本於上開強制執行事件參與分配，列入分配表次序5、12，可受分配債權本金60萬元及執行費4,800元等情，有原告提出本院民事執行處102年7月11日強制執行分配表、放款借據、約定書、興宜公司債務協議申請書、系爭房地之土地及建物登記謄本、系爭房地之他項權利證明書、抵押權設定契約書、被告顏廣駒簽發之本票各一紙為證（見本院卷第9-35頁），且為被告所不爭，堪信為真實。得心證之理由
原告主張被告間就系爭房地設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求剔除被告之分配次序，依據強制執行法第41條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被告二人間是否成立消費借貸關係？茲分述如下：
㈠按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私
法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號著有判例。本件原告主張被告間就系爭房地所設定之擔保債權60萬元之債權是否存在，已影響原告於強制執行程序受分配之金額，則此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，而原告復得因本訴訟獲勝訴判決之結果取得，據以請求本院民事執行處更正分配表，剔除被告顏廣本參與分配之聲明後，原告即有受償之利益，是原告提起本件訴訟，自有確認之利益，合先敘明。
㈡本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人
前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。準此以解，故第三人對執票人及本票發票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之主張，揆諸前揭判例要旨所示，自應由執票人及本票發票人就本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，而非強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。本件原告主張被告二人間並無債權債務關係，被告主張債權存在，自應就渠等間有債權存在及交付借貸金錢等積極事實負舉證之責。從而，被告抗辯票據無因性，被告二人間就消費借貸之債權及交付借款之事實無庸負舉證責任，自無可採。況被告拒絕就交付借貸現金之消費借貸等事實盡舉證責任（見本院卷第79頁、102年10月23日筆錄），自難為有利於被告之認定。故本院依上開規定核算優先扣繳之債權及執行費用分配表，即非有據，原告請求將前開分配表分配予被告顏廣本之債權本金60萬元及執行費4,800元不得列入分配，誠屬正當。
綜上所述，被告未能舉證證明就系爭房地所設定之擔保債權
60萬元之本票債權存在及該本票之基礎原因事實即消費借貸等法律關係存在，故原告請求確認被告就系爭房地設定本金最高限額抵押權所擔保之債權60萬元不存在，並依強制執行法第41條第1項之規定，請求本院101年度司執字第84001號強制執行事件於102年7月12日製作之分配表，其中次序編號5所載被告之執行費4,800元，及次序編號12所載被告顏廣本受分配金額
60萬元，不得列入分配，為有理由，應予准許。兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法
及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不一一詳述，併此敘明。結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國102年11月12日
民事第三庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年11月12日
書記官余承佳