裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第2227號民事判決
裁判日期：民國107年11月23日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決107年度訴字第2227號原告 李璟澤 訴訟代理人 徐紹維 律師複代理人 鄭林 在被告 張盛興 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國107年11月8日辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告對於原告所有如附表所示土地，於民國九十年十二月二十一日登記、登記字號為桃園市中壢地政事務所九十年壢登字第五九三九四○號、擔保債權最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：伊名下所有如附表所示之土地，前為伊父親即訴外人 李金榮 所有，而李金榮於民國82年3月12日過世，而由伊所繼承，惟伊當時年僅7歲。而伊母親即訴外人 吳秋菊 於90年12月19日以法定代理人身分代理伊將如附表所示土地設定最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權予被告，以擔保訴外人即伊叔叔 李金來 之借款及其他債務，並於90年12月21日完成設定登記（收件字號：桃園市中壢地政事務所90年壢登字第593940號收件，下稱系爭抵押權）；吳秋菊雖於系爭抵押權之土地登記申請書備註表明「確為未成年子女利益而為處分，如有不實願負法律責任」，惟系爭抵押權設定時伊年僅10歲，實無負擔鉅額債務擔保之經濟能力，且係擔保叔叔李金來之債務，無益係將依特有財產無償為李金來債務、被告債權作擔保，而置伊所有如附表所示土地受有遭法院強制執行之風險存在，足見吳秋菊以附表所示土地所為之系爭抵押權，自始確非為伊利益。又民法第1088條第2項規定為強制禁止規定，而以未成年子女特有財產之房地所為抵押權設定，亦非所不許，故依民法第71條規定應屬無效，爰依民法第767條規定，請求確認系爭抵押權不存在。並聲明：（一）確認系爭抵押權不存在。（二）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張如附表所示土地因李金來之債務而設定系爭抵押權予被告，然系爭抵押權因違反民法第1088條第2項規定而不存在，系爭抵押權應予塗銷等情，是系爭抵押權存否顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
四、經查：㈠原告主張如附表所示土地為原告於82年3月12日因分割繼承
而取得所有權，而於90年12月21日連同李金來就如附表所示土地之應有部分共同設定系爭抵押權予被告，以擔保李金來之債務等情，有如附表所示土地謄本、系爭抵押權土地登記申請書、抵押權設定契約書等件在卷可參（見本院卷第9至
28、44至56頁），被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日均不到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認；是上情本堪認定。
㈡按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其
特有財產。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。民法第1087條、第1087條第2項定有明文。次按訟爭土地為年甫6歲與14歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第1087條所謂未成年子女之特有財產，依同法第1088條第2項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許（最高法院42年台上字第126號判例意旨參照）。再按父母對於未成年子女之特有財產，依民法第1088條第2項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之。不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院86年度台上字第334號判例意旨參照）。經查：
㈠如附表所示土地係原告於82年3月12日因分割繼承而取得，
依前開規定應屬原告之特有財產。而系爭抵押權係於90年間設定，原告（00年0月00日出生）斯時年僅10歲，故設定時係由其法定代理人吳秋菊代理為之，並於土地登記申請書備註欄記載「本案確依未成年子女之利益而處分，如有不實願負法律責任」等情，有原告戶籍謄本、系爭抵押權土地登記申請書在卷可參（見本院卷第29、44頁），則原告之母吳秋菊雖於登記系爭抵押權時有表示係為未成年子女即原告之利益而處分，但系爭抵押權所擔保者係原告叔叔李金來之債務，原告當時年僅10歲，李金來之債務顯與原告無涉，又無證據足認吳秋菊有何為原告利益而設定抵押權之事實，自不能僅憑吳秋菊於土地登記申請書之記載即認系爭抵押權係為原告利益所為；則依前開實務見解，吳秋菊以原告所有如附表所示土地設定系爭抵押權確與民法第1088條第2項規定相悖。
㈡按父母對於未成年子女之特有財產，依民法第1088條第2項
但書之規定，非為子女之利益，不得處分之。準此，父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照民法第1088條（舊法）及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效（最高法院92年度台上字第1366號判決要旨參照）。從而，系爭抵押權既非於原告未成年時由其母吳秋菊為其利益所設定，原告亦否認系爭抵押權之效力，依前開實務見解，系爭抵押權自不能對原告生效，故原告訴請確認系爭抵押權不存在，為有理由應予准許。
㈢又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。系爭抵押權設定非為原告之利益而為，係屬無效，均如前所述，則系爭抵押權之設定，即已妨害 莊羽璇 對如附表所示土地所有權之行使，原告本於系爭土地所有權人之地位依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年11月23日
民事第二庭法官丁俞尹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月26日
書記官曾百慶附表┌─┬──────────┬───┬────┬────┐│編│土地座落│面積│權利範圍│登記原因││號├──────┬───┤（㎡）│││││地段│地號││││├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│1│桃園市觀音區│16-12│622│8分之1│分割繼承│││樹林子段│││││││過溪子小段│││││├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│2│同上│16-17│653│10分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│3│同上│16-21│431│8分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│4│同上│16-22│213│10分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│5│同上│16-23│223│10分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│6│同上│16-24│70│10分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│7│同上│16-43│13│8分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│8│同上│16-46│13│10分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│9│同上│16-47│176│10分之1│同上│├─┼──────┼───┼───┼────┼────┤│10│同上│16-48│21│10分之1│同上│└─┴──────┴───┴───┴────┴────┘