裁判字號：臺灣臺東地方法院102年侵訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度侵訴字第7號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告0000-000000A（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 邱聰安 律師上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2611號），本院判決如下：
主文0000甲000000A犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯加重強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）與0000甲000000（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為兄弟，兩人屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。A男明知B男為中度智能障礙之人，竟基於對有心智缺陷之B男為強制猥褻之犯意，於民國101年7月間某日，在臺東縣東河鄉住處（地址詳卷）A男房間內，違反B男之意願，強行退去B男所穿之褲子，撫摸其生殖器予以強制猥褻得逞，之後遭B男以手推開抗拒時，旋辱罵B男「幹你娘」及手持鐵棒毆打B男（妨害名譽及傷害部分，未據告訴）逼其就範。
二、A男又基於對有心智缺陷之B男為強制性交之犯意，於前揭猥褻行為後之同年7月某日，在上開住處B男房間內，趁B男睡著之際，強脫其褲子，致使B男驚醒，迨B男再睡著之際，以其生殖器欲強行插入B男肛門內，B男旋翻身抗拒，A男仍將其推回側身位置，繼續以生殖器欲強行插入B男肛門內而未遂。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被告A男、證人即被害人B男、證人0000甲000000B之身份以代號表示（代號及真實姓名對照表，置於警卷證物袋內），合先敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可佐）。本案檢察官、被告A男及選任辯護人在本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，此有本院審判程序筆錄一份在卷可稽，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人B男於警詢時、偵查中之證述、證人即被害人之社工0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷）於警詢中之證述大致相符，並有被害人B男之中華民國身心障礙手冊影本、馬偕紀念醫院臺東分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份及被害人B男之手機簡訊照片1張、刑案現場照片12張在卷可稽。又被害人B男為中度智能障礙之男子等其，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表及中華民國身心障礙手冊影本各1紙在卷可憑，且為被告所明知（見警卷第2頁、偵卷第10頁），應堪確定。綜上所述，足認被告上開任意性自白核與事實相符，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑
（一）核被告於事實欄一所為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，被告於強制猥褻過程中，以強暴手段導致被害人所受之前開普通傷害，可認屬強暴行為之當然結果，為法定刑較重之強制猥褻行為所吸收，不另論以傷害罪；於事實欄二所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第3款之加重強制性交未遂罪。被告於所犯上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於事實欄二所為之犯行，雖已著手性交行為之實施，惟尚未達性交既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（二）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是本案事實欄二所示，被告以欲生殖器插入B男肛門之行為，核屬性交行為無疑，故公訴意旨就被告事實欄二，論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，固有未合，然其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，爰依法變更起訴之法條。又家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告對家庭成員B男犯上揭之罪，係屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依上開罪名之規定予以論罪科刑。
（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告並無前科，素行良好，其於案發當時甫滿20歲，年紀尚輕，思慮難免有未盡周到之處，且被告之心智發展既未臻成熟，為輕度智能障礙之成年男子，且其輕度智能障礙不足回復之可能性低等情，此有衛生福利部臺東醫院精神鑑定書1份附卷可考（見本院卷第44頁至第47頁）；況其父親有中風之病史，母親亦因罹患精神疾病住院，被告亦自述其係因模仿色情雜誌上之動作而為上開犯行（見上開精神鑑定書；本院卷第45頁），顯見其家庭教育功能失衡，導致其行為之價值判斷與控制能力亦有所缺陷，故實難以對於被告本件犯行予以過分之苛責，並兼衡其於本院審理時且坦承犯行，態度良好，本院綜合考量上情後，認被告犯罪情狀仍非無可憫恕之處，茍依刑法第222條第1項第3款之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑7年、刑法第224條之1之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。綜上所述，本件被告於事實欄二所為之犯行，既有前開事由而得依刑法第25條第2項及第59條之規定減輕其刑，自應依刑法第70條之規定遞減其刑。
（四）至於辯護人雖另以被告為輕度智能障礙為由，認被告因受上開心智缺陷及精神障礙之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等語。惟查，經本院依職權囑託衛生福利部臺東醫院鑑定被告於本件犯罪行為時，因其精神障礙或其他心智缺陷，對於其辨識本件行為違法及依其辨識而為本件行為能力之影響程度後，其函覆意旨略以：被告雖為輕度智能障礙不足，然其生活自理能力和社交人際互動尚無明顯缺失，雖然其判斷力、衝動控制能力、預見行為後果能力較正常人差，但未達顯著降低之程度，故推測其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因其輕度智能障礙，而達顯著降低之程度等語（見本院卷第44頁至第47頁所附之衛生福利部臺東醫院精神鑑定書），另參以被告於偵查及本院審理過程中，關於提問之事項，均尚能理解其內容並為相應之回答，未見其答非所問或有顧左右而言他之舉等情狀。綜合前開被告鑑定報告及本案審理程序勾稽以觀，被告固為輕度智能障礙不足，然此是否即可認定被告為本件犯行時，已達刑法第19條第2項所稱辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著減低之程度，非無疑問，從而辯護人以此主張援引刑法第19條，請求准予減輕其刑等情，因與上開規定之要件尚有未合，仍屬無由，無從為有利被告之認定。
（五）爰審酌被告既身為被害人之兄長，竟仗其兄長之姿對被害人強制猥褻及性交以滿足其個人私慾，所為實屬可議，惟念其坦白犯行，知其所為非是，犯後態度良好，兼衡被告為輕度智能障礙，領有身心障礙手冊，及其犯罪目的、手段、生活狀況、所生危害並與被害人為兄弟關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（六）另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，且年紀尚輕，於歷次調查及審理程序中亦均能坦白犯行、知所悔悟，諒僅係一時失慮致罹刑章，信經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，故本院認前開對其宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。又被告係犯刑法第91條之1所列之刑法第222條第2項、第1項第3款及第224條之1之罪，復受緩刑宣告，爰併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
（七）至檢察官於本院審理時聲請依刑法第91條之1對被告施以強制治療等語（見本院卷第79頁），惟依性侵害犯罪防治法第20條第1項第3款之規定，直轄市、縣（市）主管機關應於本件緩刑之判決確定後，評估被告有無施以身心治療或輔導教育必要。如經評估認有必要，並應於被告接受身心治療或輔導教育後，依同法第22條之規定鑑定、評估被告自我控制再犯預防之具體成效，以判斷有無檢具相關評估報告送請該管地方法院檢察署檢察官依法聲請強制治療之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第2項、第1項第3款、第224條之1、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務中華民國102年12月25日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高竹瑩中華民國102年12月25日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。