裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第124號民事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第124號上訴人 黃清智
蘇月里 共同訴訟代理人 王成彬 律師
黃皇銘 被上訴人 林榮溪
林 陳菜頭 共同訴訟代理人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師 黃柔雯 律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年
2月4日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1649號第一審判決提起上訴，經本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市路○區○○段948、949、952、953、954地號土地（下合稱系爭甲地）為伊共有，而坐落同段936、937、938、939、940、944、945、946、955、956、957、959、960、961地號土地為上訴人共有，同段913地號土地為臺灣高雄農田水利會（下稱水利會）所有，伊於系爭甲地上從事養殖漁業，需以大型貨車運送魚及飼料，然因系爭甲地係四周均遭他人土地包圍之袋地，歷來均係經由毗鄰之水利會所有同段913地號土地、及上訴人共有之同段938、939、940、945、946地號如附圖一所示斜線部分土地（下稱系爭附圖一土地），始能與公路即高雄市路○區○○路有適宜之聯絡，而系爭附圖一土地已供鄰地通行約3、40年，且有鋪設水泥，寬度亦足供大型貨車通行，上訴人同將系爭附圖一土地作為道路通行使用，伊通行系爭附圖一土地對上訴人之損害非大。詎上訴人於民國
102年5月間某日起竟於系爭附圖一土地上設置鐵門，妨礙伊通行，伊自得依民法第787條第1項、第767條第2項規定，對上訴人主張袋地通行權，請求通行系爭附圖一土地，並請上訴人拆除坐落系爭附圖一土地上之地上物，且不得妨礙伊通行，為此，提起本訴，並聲明：㈠上訴人應將其所有坐落高雄市路○區○○段938、939、940、945、946地號土地如附圖一所示斜線部分之土地留作通路供被上訴人通行；㈡水利會應將其所有坐落同段913地號土地如附圖一所示斜線部分之土地留作通路供被上訴人通行。㈢上訴人應將其所有坐落高雄市路○區○○段938、939、940、945、
946地號土地上之地上物除去，且不得禁止或妨害被上訴人通行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回（另水利會部分未據上訴，而告確定）。
二、上訴人則以：系爭甲地可經由位於系爭甲地南邊即坐落高雄市路○區○○段946、957、958、961、992、993、99
6地號如附圖二所示斜線部分土地（下稱系爭附圖二土地）通行至公路，故系爭甲地並非袋地，不須經由系爭附圖一土地至公路。又系爭附圖一土地中，水利會所有913地號土地屬高雄市路竹區埔溝排水，限供作為區域排水使用，依法不得供作道路通行使用。另系爭甲地地目為田，使用地類別為農牧用地，依法應作為農牧用地使用，不得開挖土地作為魚塭養殖用地，係被上訴人任意作為魚塭使用，並非作為農牧用地致不能為通常之使用，伊自無提供土地忍受被上訴人從事魚塭養殖通行之義務，故系爭附圖一土地並非適宜通行之周圍地。況如允許被上訴人通行系爭附圖一土地，因系爭附圖二土地中之946、957、961地號土地為伊等所有，且系爭附圖二土地亦須供鄰地通行，將致伊等所有在系爭附圖一及附圖二土地內之土地均需供他人通行，損害甚鉅，且伊等已規劃將系爭附圖一土地上之道路打掉，未來將作為魚塭使用。此外，附圖一所示之鐵門並不影響被上訴人之通行，不需要拆除等語置辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭甲地為被上訴人共有，與附近公路即高雄市路○區○○
路（省道台17線）無直接聯絡，被上訴人於系爭甲地上從事養殖虱目魚及白蝦之養殖漁業。
㈡坐落高雄市路○區○○段936、937、938、939、940、
944、945、946、955、956、957、959、960、961地號土地為上訴人共有。
㈢坐落高雄市路○區○○段○○○○號土地為水利會所有。
四、本院判斷如下：㈠系爭甲地是否係袋地？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有權人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又按民法第78
7條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號民事判例足參）。
2.被上訴人主張系爭甲地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，係屬袋地，有通行周圍地至公路之必要一情，雖為上訴人所否認，並辯稱因可經由系爭附圖二土地通行至公路，故非袋地等語。然查，系爭甲地之四周均鄰接他人所有土地，北邊為同段947地號土地，東邊為950地號土地，南邊為95
1、998、996地號土地，西邊則為上訴人所有之946地號土地，與附近公路即高雄市路○區○○路（省道台17線）無直接聯絡一情，為兩造所不爭執，且有地籍圖謄本可參（見原審卷一第8頁）。另觀諸卷附地籍圖資網路便民服務系統查詢結果（見原審卷二第148頁），亦可見系爭甲地與公路並無直接相鄰。而系爭附圖二土地為上訴人及第三人所有，其使用類別分別為水利用地、農牧用地或養殖用地，有系爭附圖二土地之登記謄本附卷可憑（見原審卷一第47頁至第49頁、第71頁），又附圖二土地上雖有可通行之通道，但其或為泥土路，或為水泥路面，而水泥路面部分則為水利會要求區公所所鋪設，此亦據上訴人 陳明 在卷，並有照片可參（見本院卷第58頁背面、原審卷一第98頁至第113頁），可見系爭附圖二土地並非一般道路而供公眾通行之用，係該土地所有權人為通行需要而自行規劃通行之通道，是被上訴人主張系爭甲地係袋地，有通行周圍地之必要，應堪採認。
㈡通行系爭附圖一土地或附圖二土地，何者對周圍地侵害最小
？
1.按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段所明定。而袋地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。另因通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途等事實變更而異，況通行權之目的，主要既在於解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題，自僅應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之，且通行地所有人所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之範圍，始為衡平。經查：
⒈系爭甲地之地目為「田」，使用分區為農牧用地，此有土地
登記謄本在卷可稽（見原審卷一第9頁至第13頁），系爭甲地西邊鄰接上訴人所有之946地號土地，往北依附圖一土地所示通道，須經上訴人所有之946、945、940、939、93
8地號土地，再往西接水利會所有之913地號土地，即可接高雄市路○區○○路。另如往南經系爭附圖二土地通行，須經上訴人所有之946、957地號土地及訴外人 莊國義 所有之
996地號土地，再往西經水利會958地號土地、高雄市政府所有之992地號土地、上訴人所有961地號土地及華山殿所有之993地號土地，再朝南走，亦可接大公路，此有複丈成果圖可憑（見原審卷二第189頁、第190頁）。是上開二通行路線，均屬可通達至公路之方法。
⒉被上訴人如選擇通行系爭附圖一土地，該通道至大公路之距
離約為325.27公尺，地面或為泥土路面或為水泥路面，路寬約3公尺，分別占用上訴人共有之土地共280.38平方公尺【
946地號土地77.36平方公尺（計算式：15.22+62.14＝77.36）、945地號土地32.47平方公尺、940地號土地123.37平方公尺（計算式：100.94+22.43＝123.37）、939地號土地4.8平方公尺、938地號土地42.38平方公尺】，另占用水利會所有913地號土地906.5平方公尺，共計占用土地面積為1,186.88平方公尺。如依系爭附圖二土地通行，至大公路距離約為232.89公尺，地面亦為水泥路面或泥土路面，路寬亦約3公尺，分別占用上訴人共有之土地共281.5平方公尺【946地號土地122.99平方公尺（計算式：111.7+11.2
9＝122.99）、957地號土地150.47平方公尺（計算式：14
1.38+9.09＝150.47）、961地號土地8.04平方公尺】，另占用水利會所有958地號土地32.79平方公尺、高雄市政府所有992地號土地501.5平方公尺、華山殿所有993地號土地98.68平方公尺、及莊國義所有996地號土地2.24平方公尺，共計占用面積916.71平方公尺等情，業據上訴人陳明在卷，並有高雄市○○○○○路竹地政事務所104年10月21日土地複丈成果圖即附圖一、附圖二及照片（見本院卷第41頁背面、第58頁、第64頁、原審卷一第95頁至第113頁、卷二第189頁、第190頁）在卷可憑。是二通行路面狀況、寬度均相當，但如選擇通行附圖一土地，其距離大公路非但較遠，且總通行周圍地之面積多於附圖二土地，顯非較適宜之通行方法。而對上訴人而言，通行附圖二土地雖較通行附圖一土地需提供較多之土地，但亦僅多提供1.12平方公尺，比較上訴人上開土地之總面積，可謂些微而毫無影響上訴人對土地之利用，並為上訴人所同意之通行方法，且附圖二土地所示通道，本係由該等土地之所有權人即上訴人、華山殿、莊國義通行使用，亦據兩造陳明在卷，如被上訴人通行附圖二土地，就該等土地所有權人，所生損害應甚微小，上訴人亦無庸除需提供附圖二土地供他人通行使用外，尚須將附圖一土地所有之部分再另行提供予被上訴人使用，是兩相比較後，應以附圖二土地所示通道為適宜之通行處所。
3.被上訴人雖主張其於系爭甲地從事養殖漁業，需使用大型貨車裝載漁貨，因系爭附圖二土地寬度過窄，且係下方為空心之道路，大貨車無法通行，故系爭附圖二土地無法供系爭甲地做通常之使用等語。然查，系爭甲地之使用分區為農牧用地，且未領有高雄市路上魚塭養殖漁業登記證一情，有登記謄本及高雄市政府海洋局104年7月27日高市000000000000000號函附卷可稽（見原審卷一第9頁至第13頁、卷二第119頁），堪認被上訴人係將系爭甲地違法設置魚塭作為養殖漁業使用，而依前所述，通行地所有人所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，現被上訴人所欲需求者乃係欲供其違法從事之養殖漁業所需使用，上訴人對此並無容忍之義務，而附圖二土地所示通道，依前開所述狀況，已足供為一般通常農耕使用所需，是被上訴人上開所主張，洵無所據。
4.從而，被上訴人通行附圖二土地，係通往大公路較短之距離，對被上訴人較為有利，且其通行所需之面積較附圖一土地通行之面積亦較少，則屬對周圍地損害較少之方法。故相較兩通行路徑，斟酌系爭甲地之通常使用所須、上訴人容忍之意願、通行面積及權能限制而言，應以通行附圖二土地，屬可供被上訴人得通常使用，且對上訴人損害較少之處所，被上訴人所主張通行附圖一土地之系爭通路，尚非損害上訴人最少之處所，被上訴人採為其欲行使袋地通行權之標的，即難採認。
㈢被上訴人得否請求上訴人拆除坐落於系爭附圖一土地上之地
上物，並請求上訴人不得妨害被上訴人通行？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1、2項分別定有明文。
2.經查，系爭附圖一土地所示之通行處所並非對周圍地損害最小之處所，已如前述，現上訴人雖於附圖一土地上設置鐵欄杆及鐵柵門，有照片在卷可憑（見原審卷一第96頁、卷二第70頁），且該鐵欄杆、鐵柵門之設置，已阻礙被上訴人無法以小型車輛通行，惟被上訴人就附圖一土地既無通行權存在，上訴人即無容忍被上訴人通行之義務，則上訴人在其所有之土地上設置鐵欄杆、鐵柵門，難謂有何妨礙被上訴人之處，被上訴人依前揭規定，請求上訴人應將其等設置於系爭附圖一土地上之前揭鐵門等地上物拆除，且均不得在被上訴人通行權範圍內為妨礙通行之行為，即無所據。
五、綜上所述，被上訴人所有之系爭土地雖為袋地，但其主張欲通行上訴人所有坐落高雄市路○區○○段938、939、940、945、946地號土地如附圖一所示斜線部分之土地，並非損害周圍地最少之處所，而與法律規定袋地通行權之要件不符。則被上訴人請求確認就上訴人所有如附圖一所示斜線部分之土地有通行權存在，並請求上訴人拆除其上之地上物，且不得禁止或妨害被上訴人通行，即屬無據，不應准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年7月20日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官楊國祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年7月20日
書記官郭蘭蕙