裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1305號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1305號上訴人即被告 柯景元 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易字第
249號，中華民國106年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。如附表所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前於民國98年間，因搶奪等案件，經原審法院以98年度訴字第313號判決應執行有期徒刑6年4月確定，並於10
5年1月1日因縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知惕勵，於10
5年10月11日18時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，行經新竹縣○○鄉○○路○段○○○號蒙特梭利幼兒園前，見乙○○暫停該處之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱上開自小客車）車門未鎖，竟意圖為自己不法之所有，徒手開啟上開自小客車駕駛座車門後，竊取乙○○所有放置在副駕駛座之咖啡色側背包1個（下稱上開側背包，內有PR
ADA皮夾1個、現金新臺幣【下同】1萬元、美金200元、身分證1張、健保卡1張、駕照1張、員工識別證1張、金融卡3張、信用卡2張、鑽戒3個、印章2個、存摺5本），得手後隨即騎車逃逸。嗣乙○○發現遭竊報警處理，而經警調取現場監視器畫面，始循線查獲上情。
二、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告甲○○對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地，伊有竊取告訴人乙○○所有之上開側背包（即如附表編號1所示之物），而上開側背包內有如附表編號2至12所示物品之事實，惟矢口否認有竊得如附表編號13所示之鑽戒3個一情，辯稱：伊並沒有看到上開側背包內有鑽戒3個，而告訴人亦未提出購買證明云云。經查：
（一）上揭事實業據證人即告訴人乙○○於本院審理時具結證述甚詳在卷（見本院卷第32頁反面-第33頁），復有監視器翻拍照片16張；查獲現場照片6張；失竊物品照片2張；皮夾購買證明1張及車輛詳細資料報表1紙在卷可稽（見偵查卷第11-17頁）。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊遭竊的物品為1個咖啡色大包包，裡面有PRADA皮夾，皮夾裡面有放新臺幣跟美金，美金大約有200元，大包包內現金共約1萬元，其中包含放在大包包暗袋內的小朋友紅包，另大包包內還有放1個盒子，裡面有放3個鑽戒，戒指是放在大包包裡面的暗袋，會放鑽戒的原因是伊家隔壁在施工，怕隔壁工人會爬過來，所以才會帶在身上。而大包包內還有身分證、駕照、健保卡、識別證、印章、存摺5本、金融卡3張、信用卡2張。警察當時有請伊回去找看看，有沒有鑽戒的購買證明，伊回去翻放鑽戒的盒子，才發現全部放在同一個盒子裡面，一起放在包包等語明確（見本院卷第32頁反面-第33頁），而佐以被告於本院審理時亦供稱：證人乙○○包包的暗袋伊都有打開，打開裡面有好幾個紅包，1包裡面1千，皮夾裡面有6千現金，包包內共有現金1萬元，美金200元，伊有看到存摺滿多的，還有一些證件等語在卷（見本院卷第34頁反面），益徵證人乙○○上開所證應屬非虛，可以採信。況縱如被告於警詢時所供伊竊得上開側背包後，將其內現金竊走，其餘物品未詳加查看，就把上開側背包丟在新竹市印順橋下，而致被告未能發現鑽戒3個，惟被告於竊得上開側背包時，其內既有告訴人所有之鑽戒3個，自仍無礙本件被告犯罪所得為如附表所示之物之認定。從而，被告前開所辯情節難認足取，亦不得逕執為被告有利之認定。
（三）至證人乙○○固於警詢時證稱：上開側背包內有結婚戒指及鑽石戒指各1個等語（見偵查卷第8頁），惟證人乙○○於偵查中即具狀陳稱：被偷之戒指共3個，2個結婚戒指，另1個是女性之Tiffany鑽戒等語，有陳報狀在卷足考（見偵查卷第43-1頁），而證人乙○○並於本院審理時具結證稱：（你在警詢中稱戒指有2個，是結婚戒指及鑽石戒指各1個？）應該是3個，2個結婚戒指，還有1個自己買的戒指；（為何警詢與後來書狀所述的戒指數量不同？）因為一開始當下緊張，而且自己一個人也害怕，在回想的時候沒有想清楚，回家我再去確認我把戒指放了幾個，才發現我把戒指都放在盒子裡等語明確（見本院卷第33頁）。足見證人乙○○就遭竊鑽戒數量先後陳述顯有不一，然參酌案發當時證人乙○○因發現遭竊情緒慌張，致於當天警詢時因記憶錯誤而為上開陳述，尚難認與常情有違，且證人乙○○於偵查中即已具狀陳明更正，是認證人乙○○就此部分所述應以本院審理時之陳述較與事實相符而足採信。況按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人乙○○之證詞固有上開不一致，惟此並不影響證人乙○○關於本案基本事實之陳述，亦尚無礙其陳述真實性，且此應係證人乙○○記憶不清所致，而以證人乙○○於本院審理時所述與事實相符，詳如前述，並不得因證人乙○○前後所為證詞中存有上揭歧異之處，即逕認證人乙○○之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有竊得如附表編號13所示鑽戒3個之證據。
（四）公訴意旨雖認被告於前揭時、地，係竊取告訴人所有之上開側背包、PRADA皮夾1個、現金1萬元、美金200元、身分證1張、健保卡1張、駕照1張、員工識別證1張、金融卡3張、信用卡2張、鑽戒3個、印章2個等物，惟據前述，案發當時被告尚竊得告訴人所有之存摺5本，是以公訴意旨此部分所認即有未洽，應予更正。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。查被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決漏未認定告訴人遭竊之物品，包括附表編號3所示之存摺5本，詳如前述，尚有未合。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第
3項雖有明文，但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。準此，原判決於主文諭知如原判決附表所示犯罪所得物品均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵價額分別如原判決附表所示，亦有未洽。
（二）被告提起上訴固指以：伊所竊得告訴人所有之物品中並未見有鑽戒3個，原判決認定之犯罪所得有誤云云。惟據前所述，並無理由，而被告上訴意旨復指以原判決量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第18
9號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告以前開方式竊取告訴人所有物品，不思尊重他人財產權，於106年2月間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑10月，所竊取物品之價值，並同時考量被告高職肄業，家境小康等一切情狀，而量處有期徒刑10月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上訴意旨所指各節，均無足取。
（三）據上，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正途取金錢，竟僅因個人一己之私，未能尊重他人所有權財產概念，貪圖非分之財物，而竊取他人所有財物，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值、所生損害，兼衡被告前已有多次犯竊盜罪、搶奪罪前科紀錄之素行，有上開本院被告前案紀錄表在卷可憑，暨被告高職肄業之智識程度、小康之生活經濟狀況（見被告調查筆錄，偵查卷第5頁）、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
（一）刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，合先敘明。
（二）本件被告所竊得被害人所有之如附表所示之物，其性質均屬於被告之犯罪所得，即應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李逸翔中華民國106年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬───────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│├────┼───────────┼──────────┤│1│側背包│1個│├────┼───────────┼──────────┤│2│PRADA粉紅色皮夾│1個│├────┼───────────┼──────────┤│3│存摺│5本│├────┼───────────┼──────────┤│4│新臺幣│1萬元│├────┼───────────┼──────────┤│5│美元│200元│├────┼───────────┼──────────┤│6│身分證│1張│├────┼───────────┼──────────┤│7│健保卡│1張│├────┼───────────┼──────────┤│8│駕照│1張│├────┼───────────┼──────────┤│9│員工識別證│1張│├────┼───────────┼──────────┤│10│金融卡│3張│├────┼───────────┼──────────┤│11│信用卡│2張│├────┼───────────┼──────────┤│12│印章│2個│├────┼───────────┼──────────┤│13│鑽戒│3個│└────┴───────────┴──────────┘