裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第288號民事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：返還公司財產
臺灣臺北地方法院民事判決104 年度 重訴字第288號原告 鼎盛 證券股份有限公司清算人 簡泰平 原告超盛投資股份有限公司兼法定代理人 陳德芬 原告 郭簡惠美 共同訴訟代理人 劉緒倫 律師
劉力維 律師 牟君志 律師被告 吳逢義 訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
黃豐緒 律師 戴杏如 被告 許執 中
許信 一 盧許麗華 共同訴訟代理人 嚴心吟 律師
張天香 律師 林永頌 律師上一人複代理人 林煒倫 律師被告 羅雪娥 訴訟代理人 陳思菱 律師
張簡勵如 律師上一人複代理人 楊富勝 律師被告郭 張紅桃 訴訟代理人 林家慶 律師被告 方沛宸 （原名 方似鶯 ）
龔天富 龔天求 兼上列三人共同訴訟代理人 龔邵芃 上列當事人間請求返還公司財產，本院於民國105年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之合併，有主觀合併與客觀合併之分，並有選擇合併與預備合併之分。對於當事人可否於一訴訟中提起主觀預備合併或主觀選擇合併，在學說及實務上，固因具體個案之不同而有不同見解。然於我國司法實務日漸承認主觀預備合併之際，對於原告於一訴訟中主張二以上之被告，請求法院對於多數被告中擇一而為原告勝訴判決之主觀選擇合併，如在訴訟上所據之基礎事實屬同一，攻擊防禦方法得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，基於訴訟經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決之目的下，在不因准許提起主觀選擇合併致特別有害於被告之利益及防禦權之範圍內，自應承認此類合併型態為法之所許。追加原告主張之事實經核與原告鼎盛公司起訴主張之基礎事實同一，且攻擊防禦方法得相互援用，應認原告提起本件主觀選擇合併之訴，誠屬合法，先予敘明。
二、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，且於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人。此觀公司法第26條之1、第24條、第8條第2項規定自明。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。同法第322條第1項定有明文。又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。此為同法第334條準用第85條第1項所明定。準此，股份有限公司之清算人，若章程並無特別規定，而股東會亦無選任時，各董事均得充任之，且公司若未推定何人代表公司並向法院聲報者，則該股份有限公司之董事均各有對於第三人代表公司之權。查原告鼎盛證券股份有限公司（下稱鼎盛公司）已於民國82年3月9日經經濟部以經商字第206376號函撤銷登記，當時登記之董事有 蘇朝宗 、 施宗雄 、 陳輝義 、 余宗瑜 、 李維晶 、 陳蘊昌 、 洪兩全 、 貢培鈞 、 姚天齊 、 李水木 、簡泰平、 李柏齡 、被告 郭張紅桃 、龔邵芃、龔天富、吳逢義、方沛宸等，有鼎盛公司變更登記事項卡附卷可參（見本院卷一第15、129、130頁），是依上開規定，即應行清算程序，且於清算程序中，在執行職務範圍內，應以公司之清算人為公司之負責人，鼎盛公司既未曾向法院呈報清算人，原則應以全體董事為清算人。查董事簡泰平並於102年9月9日聲請就任原告鼎盛公司清算人，經本院以102年度司司字第408號准予備查在案，有本院民事庭102年10月9日北院 木民翔 102年度司司字第408號函在卷可稽（見本院卷一第31頁），並經本院調取該卷查核無訛，是以，簡泰平自有代表原告鼎盛公司權利。故簡泰平基於清算人之地位，以原告鼎盛公司之法定代理人對被告 許執中 、 許信一 、盧許麗華、羅雪娥、龔天求（原告鼎盛公司對被告吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富、龔邵芃部分業經本院於105年3月17日以本院104年度重訴字第288號裁定駁回，並經臺灣高等法院駁回原告抗告確定在案）提起本訴，自屬有據。
三、按清算人，法院認為有必要時，得解除其任務，民法第39條定有明文。被告許信一、盧許麗華、許執中雖主張簡泰平曾持有被盜蓋之鼎盛公司支票，對公司及 許金寬 主張票據權利，可能獲取不當之利益，且以公司債權人身分，同時出任清算人，有利害衝突，難認簡泰平能公正執行清算人職務，且於本院及臺灣桃園地方法院先後以同一事實起訴被告許執中等人之行為，顯係為謀一己私利，而濫行起訴，行為顯不適任清算人職務云云，然所主張事由縱屬真實，顯然均非指涉簡泰平就任清算人後有何不適任而致清算程序事實上不能進行之情事，因此，在原告鼎盛公司清算人簡泰平經解任前，簡泰平自仍為原告鼎盛公司之清算人，而有代表原告鼎盛公司權利。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。原告於105年1月22日追加超盛投資股份有限公司（下稱超盛公司）、郭簡惠美為原告（見本院卷二第23
5、236頁），於105年6月27日具狀追加陳德芬為原告（見本院卷三第199頁），被告雖不同意其訴之追加，惟原告訴之追加前後之基礎事實相同，所提證據，於追加之新訴得於同一訴訟程序引用，為求兩造之紛爭得以同一訴訟程序一次解決，避免重複審理，應認原告追加符合前開規定，於法自屬有據。
五、又查原告超盛公司已於82年10月16日經經濟部經商字第226406號函撤銷登記，有超盛公司變更登記事項卡附卷可參（見本院卷三第63頁），是依公司法第26條之1、第24條規定，即應行清算程序，且於清算程序中，在執行職務範圍內，應以公司之清算人為公司之負責人。查超盛公司董事陳德芬提出願任清算人同意書於105年2月2日公司聲報清算人就任，有超盛公司變更登記事項卡、願任清算人同意書、民事聲報清算人就任狀附卷可參（見本院卷三第63至67頁），又揆諸前開說明，陳德芬基於清算人之地位提起本訴，於法有據。
六、被告方沛宸（原名方似鶯）、龔天富、龔天求、龔邵芃經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告鼎盛公司於77年間籌備設立，經營證券經紀業務，後陸續增資，資本額定30億元，實收資本額21億7130萬元，由訴外人許金寬擔任董事長，許金寬之子被告許執中擔任總經理，被告龔邵芃、吳逢義、蘇朝宗（被告羅雪娥之夫）為董事，被告許信一係許金寬之長子，於80年間返國共同主持公司業務，並與被告吳逢義、許執中、盧許麗華組成財務小組，掌控公司財務，被告盧許麗華為協榮投資股份有限公司（下稱協榮公司）負責人，協榮公司為原告鼎盛公司最大股東，係許金寬家族用以掌控原告鼎盛公司之法人股東。80年9月30日原告鼎盛公司召開董事會改選董事及監察人，由被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗、陳蘊昌（法人股東協榮公司代表，協榮公司負責人為被告盧許麗華）、施宗雄、陳輝義、余宗瑜、李維晶、洪兩全、貢培鈞、姚天齊、李水木、簡泰平、李柏齡當選董事，由 賴憲政 、龔天求當選監察人。80年7月，因許金寬、許執中經營丙種墊款業務損失，報表不實，鼎盛公司受證交所停業處分，80年7月8日正式停止營業，時鼎盛公司仍有數億之存款，惟被告明知原告鼎盛公司業經停業，無資金往來需要，竟違背職務由被告或被告授權之人於80年7月20日提領原告鼎盛公司於臺北市三信忠孝分社（現為臺灣新光商業銀行忠孝簡易行分行，下稱臺北三信）0000000000000帳號現金5000萬元及0000000000000帳號之現金5000萬元，又被告或被告授權之人於80年7月22日將0000000000000帳號內3000萬元轉存定期存單，7月24日提領0000000000000帳號現金2000萬元與3000萬元及將0000000000000帳號轉帳支出5000萬元，7月26日將0000000000000帳號轉帳支出1500萬元及將0000000000000帳號轉帳支出3500萬元，80年10月22日提領0000000000000帳號現金1600萬元，前述款項去向不明，嚴重損害原告鼎盛公司權益。俟簡泰平就任為原告鼎盛公司清算人，始查原告鼎盛公司遭侵吞數億元財產，其中原告鼎盛公司遭證交所停業處分後，80年7月20日臺北三信0000000000000帳號有1億168萬餘元，0000000000000帳號有1億3056萬餘元，迄今全遭侵吞，原告鼎盛公司受有至少1.8億元之鉅大損害。被告許信一、許執中、盧許麗華、吳逢義擔任財務小組成員，掌管原告鼎盛公司財務，係受原告鼎盛公司委任之人，對原告鼎盛公司負有忠實義務，應善盡管理原告鼎盛公司財產之責任，防止原告鼎盛公司之財產遭侵吞及積極追討遭侵吞之公司財產，惟彼等與時任原告鼎盛公司代理董事長被告龔邵芃共同違背職務，由被告或被告授權之人提領侵吞原告鼎盛公司存款，依民法第541條、第542條之規定，渠等應將提領之款項返還原告並支付利息，惟渠等迄未返還，致原告受有損害，應依民法第544條負賠償責任。被告許執中為原告鼎盛公司總經理迄今，係受原告鼎盛公司委任之人，違背職務，與被告許信一、盧許麗華、吳逢義、龔邵芃或由被告授權之人提領侵吞原告公司存款，迄今仍未返還原告，致原告受有損害，應依民法第544條及公司法第34條之規定負賠償責任。被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富、法人股東協榮公司（負責人為被告盧許麗華）及訴外人蘇朝宗（即被告羅雪娥之配偶）為原告鼎盛公司董事，係受原告鼎盛公司委任之人，原告鼎盛公司雖於82年3月9日經經濟部商業司撤銷，然依公司法第
322條第1項規定為當然之清算人，其等與原告間之委任關係仍然存在，係公司之負責人，對公司負有忠實義務，應維護公司利益，清查公司資產、追討債務，惟彼等於擔任原告公司清算人期間，怠於行使其職務，未為公司利益追討公司財產，使原告公司受有近3億元之鉅大損害，而訴外人蘇朝宗雖於90年間死亡，被告羅雪娥為其繼承人，亦應承受蘇朝宗應負之賠償責任，應依民法第544條及公司法第23條第1項之規定，對原告鼎盛公司應負賠償之責。被告龔天求係原告公司監察人迄今，對公司負有忠實義務，應維護公司利益，清查公司資產，要求董事、清算人追討公司遭侵吞財產及對董事、清算人追討，惟其怠於行使其職務，未為公司利益要求董事、清算人追討公司財產，亦未對董事、清算人追討，致公司受有損害，應依民法第544條及公司法第224條之規定，對原告公司負損害賠償之責。又被告與原告間委任關係存續迄今，時效並未消滅。原告超盛公司、陳德芬、郭簡惠美為原告鼎盛公司股東，因鼎盛公司其他董事及監察人數十年來怠於行使職權，致鼎盛公司怠於行使權利，為保全股東債權，原告超盛公司、陳德芬、郭簡惠美依民法第242條規定為原告鼎盛公司行使權利，且原告超盛公司持有鼎盛公司5,000,000股股權，原告郭簡惠美持有鼎盛公司1,821,60
0股股權，原告陳德芬持有鼎盛公司8,626,250股股權，合計占原告鼎盛公司已發行股份總數百分之三以上，經依公司法第214條第1項規定向鼎盛公司監察人龔天求、賴憲政請求對董事及清算人提起訴訟，然監察人並未提起，原告超盛公司、陳德芬、郭簡惠美依公司法第214條規定，為鼎盛公司對鼎盛公司董事即被告龔邵芃、吳逢義、羅雪娥、郭張紅桃、龔天富、方沛宸提起訴訟；原告鼎盛公司清算人簡泰平本於清算人之身分，對鼎盛公司財務小組成員即被告吳逢義、許信一、許執中、盧許麗華提起訴訟。 爰先 為一部請求。
並聲明：被告龔邵芃或吳逢義或許執中或許信一或盧許麗華或羅雪娥或郭張紅桃或方沛宸或龔天富或龔天求應給付原告鼎盛公司1800萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免給付義務；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告吳逢義：被告 許信一固 於80年間與被告吳逢義等4人組成財務小組，惟被告吳逢義並未提領原告鼎盛公司於臺北市三信之現金及轉帳支出，且提領及轉帳用途並非去向不明，又原告鼎盛公司於80年7月8日停業後，被告吳逢義雖掛名董事，但已不再前往公司從事任何工作，且財務小組已不作業，何來怠於行使職務，未為公司利益要求清算人追討公司財產致公司受有損害之可言。況財務小組並未掌控鼎盛公司財務，仍由董事長及總經理全權為之，財務小組為建議權而已，公司財務屬公司重大事項，豈能不立字據以契約明定具體執掌內容暨法律關係或以會議紀錄定之，且被告迭未掌握存款簿或印章，財務小組與原告間是否有委任關係，自屬有疑，而不得進而認被告對原告臺北三信活期存款帳戶內存款應行監督之責。原告未提出證據而主張被告未防止原告鼎盛公司財產遭侵吞，又未積極追討遭侵吞之原告鼎盛公司財產乙情，難信為真實。實則簡泰平亦為董事兼清算人之一，何以獨無責任。又原告請求權已罹於時效而拒絕給付。訴外人 吳李愛玉 、 吳品祥 分別於80年9月5日於臺北三信提領現金3600萬元、900萬元，皆係提領自己所有屬於自己帳戶內存款，不足為被告吳逢義掌控鼎盛公司財務之依據。另本訴非屬公司法第84條所規範之清算人職務，簡泰平不得以清算人身分代表原告對被告吳逢義起訴，當事人不 適格 。又超盛公司以鼎盛公司之股東身分，依公司法第214條第2項行使少數股東請求對董事訴訟權，核與公司法第84條之清算人職務之規定不符。超盛公司與郭簡惠美以鼎盛公司之股東身分提起公司法第214條第2項代位訴訟權，與同法第214條第1項規定之要件並不相符等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受敗訴判決，被告願供擔保免為假執行。
三、被告羅雪娥則以：原告主張訴外人蘇朝宗擔任清算人期間怠於行使職務，違反民法第535條受任人之注意義務，非屬清算人職務範圍內，原告起訴欠缺當事人適格。又原告未明確說明蘇朝宗有何違反公司職務之行為，致實際侵害原告鼎盛公司之利益，亦未說明原告鼎盛公司因蘇朝宗之行為所受到之損害以及損害數額為何，無法證明有損害存在，原告對於被告損害賠償之請求為無理由。又原告主張鼎盛公司之銀行存款遭不明提領時間係80年7月至80年10月間，原告遲至10
4年3月間始提起本件訴訟，已罹於15年之時效。原告超盛公司、郭簡惠美於鼎盛公司清算程序確定前，並非鼎盛公司之債權人，不得依民法第242條以自己名義向被告請求對鼎盛公司賠償，原告超盛公司、郭簡惠美欠缺提起股東代表訴訟之要件，以公司法第214條起訴欠缺當事人適格，又於鼎盛公司未怠於訴追被告等人時，逕自向包含非鼎盛公司董事在內之被告全體提起訴訟，且未證明已以書面請求鼎盛公司監察人為公司對董事提起訴訟，原告超盛公司、郭簡惠美追加起訴即非適法等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告郭張紅桃則辯稱：被告郭張紅桃係於80年9月30日方獲選為原告鼎盛公司董事，是原告主張鼎盛公司於80年7月間遭人提領侵占款項顯非被告郭張紅桃所為。原告於80年9月30日召開股東常會，被告郭張紅桃並未主動參選董事職務，且對於自己當日被提名為董事並當選乙事並不知情，會後亦未曾收受任何當選通知書及董事報酬，被告郭張紅桃實係收受本件起訴狀實方知悉自己獲選成為鼎盛公司董事，恐係因持有原告鼎盛公司791張股票方受推選為董事，被告郭張紅桃未曾同意擔任董事職務，更不可能於不知當選為董事之期間履行清算人之職務，與原告鼎盛公司間無所謂委任契約關係存在。退萬步言，縱被告郭張紅桃確為原告鼎盛公司董事及清算人，並有違反未維護原告之債權義務，而應負損害賠償之責，原告對被告之損害賠償請求權應業已罹於消滅時效。又簡泰平亦為80年9月30日當選之17席董事之一，且自80年9月30日起至104年3月8日止均未依擔任董事及清算人之職務為原告清查公司資產及追討債務，應自行對原告鼎盛公司負損害賠償之責。又原告超盛公司與郭簡惠美與原告鼎盛公司並無債權債務關係等語。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受敗訴判決，被告願供擔保免為假執行。
五、被告許信一、盧許麗華、許執中則以：鼎盛公司章程並無財務小組該組織名稱，許執中之總經理職位是虛名，真正掌權者為 簡氏 親族；許信一非鼎盛公司董事，亦無持有鼎盛公司之股份，且長居美國，原告亦無證據證明許信一曾參與公司業務之進行；盧許麗華亦非鼎盛公司法人股東代表；被告許信一、盧許麗華在鼎盛公司無職位，不可能持有公司章、許執中亦未持有公司存款帳戶之大小印章，無提領帳戶存款可能。原告鼎盛公司於80年7月間之資金流向達107筆，原告未說明僅特定其中9筆資金流向作為損害之理由，且鼎盛公司雖於80年7月8日停業，然亦可能係因解決先前營業支出而仍有資金流動，原告無法證明有損害之發生，且80年7月22日3000萬元係轉存定期存單，僅是儲蓄方法不同，均屬原告鼎盛公司之財產，難認原告因此受何損害。又原告主張民法委任、公司法監察人義務之請求權皆已罹於時效，蓋原告主張民法委任規定請求權，係以鼎盛公司80年7月間遭侵吞財產而受損害為行為時點，至今已罹於15年消滅時效，與許執中曾否終止職務無涉；且蘇朝宗80年10月15日即就職鼎盛公司總經理，縱令許執中曾擔任鼎盛公司總經理，許執中與鼎盛公司間委任關係亦已於80年10月15日起消滅。縱原告鼎盛公司之財產受他人侵害，直接受有財產損害者為公司本身，難認公司股東同時受有損害，且原告超盛公司、郭簡惠美應舉證符合繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東資格及已依公司法第214條第1項規定以書面向鼎盛公司監察人請求對董事及清算人提起訴訟等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免予假執行。
六、被告龔天富、方沛宸、龔天求、龔邵芃等則辯稱：原告主張遭證交所停業處分後，80年7月20日臺北三信000000000000
0帳號有1億168萬餘元，0000000000000帳號有1億3056萬餘元，全遭侵吞，原告鼎盛公司受有至少1.8億元之鉅大損害，應先負舉證之責，又簡泰平為法定清算人，亦應對鼎盛公司負賠償之責，且鼎盛公司82年3月9日遭經濟部商業司撤銷登記時，董事共17席，為何只起訴10席，簡泰平為法定清算人，為何不即執行清算事務，倘董事為法定清算人，有違背公司委任事務，簡泰平亦為董事，同為有過失之一員，為何不列簡泰平為被告，且迄今已20餘年，資料散失，被告要蒐集資料抗辯不易，又龔天求為監察人，並非法定清算人，公司法第224條規定係指公司非清算期間之責任，另原告損害賠償請求權自82年3月9日遭經濟部商業司撤銷登記，被告為法定清算人起算，迄今亦已超過15年而消滅等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
七、兩造不爭執事項（見本院卷三第194頁反面）：
（一）原告鼎盛公司於77年間籌備設立，其後陸續增資，至79年
6月實收資本額21億7130萬元，80年7月8日遭臺灣證券交易所裁示停業，82年3月9日遭經濟部商業司撤銷登記。
（二）原告鼎盛公司於79年1月23日在臺北三信設立0000000000
000帳號，於同年10月18日在臺北三信設立000000000000
0帳號。
（三）原告鼎盛公司臺北三信0000000000000帳號於80年7月20日有1億168萬1474元，同日現金支出5000萬元，80年7月22日轉存定期存單3000萬元，80年7月24日現金支出2000萬元及3000萬元，80年7月26日轉帳支出1500萬元，80年10月22日現金支出1600萬元。
（四）原告鼎盛公司於臺北三信0000000000000帳號於80年7月20日有1億3051萬5330元，同日現金支出5000萬元，80年
7月24日轉帳支出5000萬元，80年7月26日轉帳支出3500萬元。
（五）依經濟部留存之鼎盛公司80年股東常會議事錄及公司變更登記事項卡記載，被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗（即被告羅雪娥之配偶）係經鼎盛公司80年9月30日股東會投票當選之董事。
（六）依經濟部留存之鼎盛公司80年股東常會議事錄及公司變更登記事項卡記載，被告龔天求係經鼎盛公司80年9月30日股東會投票當選之監察人。
（七）原告超盛公司及郭簡惠美分別持有鼎盛公司5,000,000股及1,821,600股股權，合計占鼎盛公司已發行總股份數百分之三以上。
（八）原告超盛公司清算人陳德芬於105年2月2日向本院聲報就任清算人，現由本院105年度司司字第58號審核中。
八、得心證之理由：
（一）按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨參照）。本件原告主張被告等違反與原告鼎盛公司間之委任關係之忠實義務，未盡清償公司資產、追討債務之義務，致原告鼎盛公司受有損害，追加原告依民法第541條、第544條、公司法第23條第1項規定請求被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富負損害賠償責任；原告及追加原告依據民法第541條、第544條、公司法第23條第1項規定請求被告羅雪娥負損害賠償責任；原告依據民法第541條、第
544條規定請求被告吳逢義、許執中、許信一、盧許麗華負損害賠償責任；原告依據民法第544條、公司法第23條第1項、第224條規定請求被告龔天求負損害賠償責任；原告依據民法第544條及公司法第23條第1項、第34條規定請求被告許執中負損害賠償責任。而被告既為原告前開主張對其應負給付義務之人，依前揭說明，即無當事人不適格之問題，至原告之請求得否允許，乃實體上有無理由之問題，非當事人適格之欠缺。被告辯稱有當事人不適格之問題云云，自無足採。
（二）按公司法第214條規定「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」。又公司法第214條第2項規定，監察人不依少數股東書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司提起訴訟，而未規定代表公司對董事提起訴訟，故應認以股東自己名義為公司利益起訴即可，無須以公司名義起訴。查原告超盛公司、郭簡惠美、陳德芬主張其等為原告鼎盛公司之股東，繼續一年以上，分別持有5,000,000股、1,821,600股及8,626,250股股權，超過已發行股份之3%等情，有鼎盛公司股東名冊、鼎盛公司變更登記事項卡為證（見本院卷一第170、171頁、第19
2頁反面、第128頁反面、第130頁反面），且為兩造所不爭，自堪信為真實。又原告超盛公司及郭簡惠美業於10
5年1月18日以書面請求原告鼎盛公司登記監察人龔天求及賴憲政對董事及清算人提起民事損害賠償訴訟，惟監察人自105年1月19日前開書面送達後30日內仍未對原告鼎盛公司董事、清算人提起訴訟等情，亦據原告台北北門郵局第345、346號存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執等件為憑（見本院卷二第278至283頁）。揆諸前揭說明，原告超盛公司、郭簡惠美得以自己之名義為鼎盛公司對清算人即被告吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富、龔邵芃提起本件損害賠償訴訟。原告陳德芬則未舉證證明已以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，難認已符合法定要件。
（三）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第535條、第544條分別定有明文。另本法所稱公司負責人，股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第8條、第23條第1項同有規定。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。
（四）原告主張被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗即被告羅雪娥之配偶係原告鼎盛公司董事及82年3月9日鼎盛公司遭撤銷後之法定清算人，係受鼎盛公司委任之人，追加原告依民法第541條、第544條、公司法第23條第1項規定請求被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富負損害賠償責任；原告及追加原告依據民法第541條、第544條、公司法第23條第1項規定請求被告羅雪娥負損害賠償責任，有無理由？
1.按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，
民事訴訟法第355條第1項定有明文。經查，原告鼎盛公司設立登記事項卡已載明被告郭張紅桃為董事，而上開設立登記事項卡既為鼎盛公司變更登記當時之經濟部之公務人員於職務上所製作之文書，自應推定被告郭張紅桃為鼎盛公司之董事。被告郭張紅桃辯稱公司變更登記事項卡應屬私文書，並不可採。又被告郭張紅桃雖辯稱未曾參選原告鼎盛公司之董事職務，對於遭推選為董事乙節渾然不知，事後未曾收受當選董事之通知，並未同意擔任原告鼎盛公司董事等節，然均未舉證以實其說，因此於無其他反證推翻前，原告主張被告郭張紅桃為被告鼎盛公司之董事，自屬有據。
2.兩造固不爭執原告鼎盛公司臺北三信0000000000000帳號
於80年7月20日有1億168萬1474元，同日現金支出5000萬元，80年7月22日轉存定期存單3000萬元，80年7月24日現金支出2000萬元及3000萬元，80年7月26日轉帳支出1500萬元，80年10月22日現金支出1600萬元，鼎盛公司臺北三信0000000000000帳號於80年7月20日有1億3051萬5330元，同日現金支出5000萬元，80年7月24日轉帳支出5000萬元，80年7月26日轉帳支出3500萬元等情，並有新光商銀忠孝分行105年4月26日（105）新光銀忠簡字第25號函附帳號交易明細附卷可參（見本院卷三第76至80頁）。然原告僅空言主張鼎盛公司臺北三信帳戶存款遭被告違背職務由被告或被告授權之人提領侵吞迄今，然均未能舉證以實其說，已難僅憑原告不明資金流向遽謂被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗有何未忠實執行義務、違反注意義務之情事，並致原告鼎盛公司受有損害。
3.又原告主張原告鼎盛公司80年7月20日遭提領之各5000萬
元（合計1億元），以及80年7月24日遭提領2000萬元及3000萬元（合計5000萬元），業經臺灣高等法院88年度重上更（三）字第222號被告吳逢義等侵占等案件判決認定：「龔邵芃在清查鼎盛公司財務時，發現財務經理 簡壽美 涉嫌盜開交割支票，為防止盜開之支票向銀行提示盜領公司帳號存款，始將交割票內簡壽美之印鑑加以變更，並邀被告等及其他董事前往當見證人等情，已據被告等供明，並有台北市第三信用合作社（下稱三信）函、鼎盛公司董事長許金寬及董事洪兩全於該公司第一屆第十七次臨時董監事聯席會議中之發言、財政部於八十一年間函報監察院就證券管理委員會處理鼎盛公司違規糾紛提出之報告可稽，鼎盛公司內確有許、簡兩派系之爭，被告所辯龔邵芃為保全公司之資金，防止可疑被盜開之支票向銀行提示領款等情，並非無據。是龔邵芃係為防止公司存款被盜領而非無端辦理公司印鑑變更。又其固有分三次向三信忠孝分社各提取五千萬元，但上開二十日提領二筆各五千萬元款項均係電匯入鼎盛公司在台灣省合作金庫民生支庫000000000000－0號帳戶內，另二十四日提領之五千萬元則轉帳至該公司在同社即三信忠孝分社另活期存款0000000－0號帳戶內，乃因龔邵芃認為上開帳戶係新開設，簡家人可能不知道查扣，儲存公司資金較為安全使然，甚至另將上開公司資金換成本票存放在身上或私人戶頭保管，最後這些資金又回存到鼎盛公司，目的均為公司利益考量，俱經龔邵芃在原審供述在卷，並有上開三信函所附取款條、電匯申請書及存入憑條可按，上開款項並非龔邵芃侵占挪用，被告等自無侵占可言。」，並為被告吳逢義無罪判決，並經最高法院89年度台上字第6073號判決駁回上速確定在案，有最高法院89年度台上字第6073號刑事判決附卷可按（見本院卷二第242至247頁），足認前開款項經被告龔邵芃提領後，均已回存至原告鼎盛公司，自難認定原告鼎盛公司受有損害。原告聲請本院函調原告鼎盛公司於合作金庫銀行民生支庫之活存000000000000-0帳號及上海商業銀行忠孝分行支存0000000000-0帳號之歷年交易明細，以釐清前開80年7月20日電匯1億元至合作金庫銀行民生支庫及80年7月24日電匯2000萬元至上海商業銀行忠孝分行之去向，全然未先為必要之舉證，無異以證據摸索方式，拚湊其所主張存款遭侵占之事證，顯違反其應盡之證據提出義務，非屬適法之證據聲明，本院爰不予調取。
4.原告另提出本院83年度重訴字第1058號民事判決（見本院
卷三第147至175頁）主張該判決認定被告龔邵芃、龔天求、訴外人 劉蓓蒂 共同侵占原告鼎盛公司資金，被告龔邵芃將提領原告鼎盛公司臺北三信帳戶存款及轉存至其他帳戶，後納入私囊，經簡泰平代位原告鼎盛公司提起損害賠償訴訟一部請求2300萬元，判決被告龔邵芃、龔天求或被告龔邵芃、訴外人劉蓓蒂應連帶給付原告鼎盛公司2300萬元，並由簡泰平代為受領等情。然經本院依職權查知前開判決就被告龔天求部分並非確定判決，又按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決意旨參照）。查原告鼎盛公司於82年3月9日遭經濟部商業司撤銷登記，被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗即被告羅雪娥之配偶係原告鼎盛公司董事及82年3月9日鼎盛公司遭撤銷後之法定清算人，為兩造所不爭，是以，被告吳逢義等人縱知悉被告龔邵芃有侵占原告鼎盛公司資金之情事，欲為原告鼎盛公司請求被告龔邵芃損害賠償，揆諸前開說明，亦應由原告鼎盛公司之監察人或股東會另外所選任之人出面代表原告鼎盛公司向被告龔邵芃催討賠償，始為正辦。是以，原告主張被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗未盡董事及清算人之義務，追討公司財產云云，顯與前揭最高法院判決意旨不符，洵非有據，不足為取。
5.又加原告超盛公司、陳德芬、郭簡惠美依據公司法第214
條及民法第242條規定對被告請求之前提均係原告鼎盛公司對被告有損害賠償之債權存在，然承前所述，原告鼎盛公司依據民法第541條、第544條、公司法第23條第1項規定，請求被告龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、方沛宸、龔天富及訴外人蘇朝宗之繼承人被告羅雪娥賠償其未能依董事、清算人職務催討原告鼎盛公司遭侵吞之資金云云，顯屬無稽，無從准許。故追加原告之請求亦屬無據。
（五）原告主張被告吳逢義、許執中、許信一、盧許麗華係鼎盛公司財務小組成員，負責掌管鼎盛公司財務，避免鼎盛公司遭擅自支出而受損害，竟共同違背職務，未善加管控鼎盛公司財產，由渠等或渠等授權之人提領鼎盛公司前開臺北三信帳戶存款，且未追討鼎盛公司臺北三信帳戶遭侵吞存款，致鼎盛公司受有損害，應依民法第541條、第544條負賠償責任部分，有無理由？
1.原告一再執被告吳逢義自承與被告許信一、許執中、盧許
麗華為財務小組成員，主張不容被告許信一、許執中、盧許麗華臨訟否認，應就臺北三信活期存款帳戶內之存款負有監督、結算、交付及遭提領之賠償責任。然被告吳逢義於刑事案件中稱該小組根本並未成立，又據本院調取最高法院89年台上字第6073號刑事案件卷宗，其中臺北地方法院檢察署80年度偵字第21649號卷附之原告鼎盛公司80年
2月1日會議紀錄記載財務小組召集人吳逢義、幹事蘇朝宗，小組成員吳逢義、蘇朝宗、施宗雄、 徐克仁 、 李明宗 ，有該會議紀錄附卷可參（見本院卷三第183頁），足見被告許執中、許信一、盧許麗華並非財務小組成員。
2.原告主張訴外人施宗雄、徐克仁、李明宗僅係掛名財務小
組成員，被告許信一、許執中、盧許麗華才係財務小組之真正成員，並提出臺灣高等法院84年度上更（一）字第49
2號85年7月5日訊問筆錄、被告吳逢義於臺灣高等法院84年度上更（一）字第492號85年7月19日提出之刑事辯護意旨狀為證（見本院卷三第204至214頁）。然前開證據僅能證明財務小組從未召集過，財務小組根本係虛設，並未能證明被告許信一、許執中、盧許麗華為財務小組成員，原告復未能提出其他證據舉證以實其說，自難認被告許信一、許執中、盧許麗華確實為財務小組成員，而與原告鼎盛公司間有委任關係存在。
3.原告另主張最高法院89年度台上字第6073號判決明確認定
被告吳逢義為鼎盛公司財務小組召集人，然承前所述，原告未能舉證證明原告鼎盛公司確實受有損害，且被告吳逢義係原告鼎盛公司董事及82年3月9日鼎盛公司遭撤銷後之法定清算人，被告吳逢義欲為原告鼎盛公司請求被告龔邵芃損害賠償，應由原告鼎盛公司之監察人或股東會另外所選任之人出面代表原告鼎盛公司以向被告龔邵芃催討賠償，尚難認被告吳逢義有何違背職務之行為。
4.又加原告超盛公司、陳德芬、郭簡惠美依據公司法第214
條及民法第242條規定對被告請求之前提均係原告鼎盛公司對被告有權利存在，然承前所述，原告鼎盛公司依據民法第541條、第544條規定，請求被告許信一、許執中、盧許麗華、吳逢義負賠償責任，故追加原告之請求亦屬無據。從而，原告前開主張為無理由。
（六）原告主張被告許執中為原告鼎盛公司總經理迄今，違背職務，未防止鼎盛公司臺北三信存款遭提領侵佔，亦未為鼎盛公司追討，致鼎盛公司受有損害，依據民法第544條及公司法第23條第1項、第34條規定，請求被告許執中負損害賠償部分，有無理由？按經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限；經理人因違反法令、章程或前條之規定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限，公司法第34條定有明文。查原告未能舉證證明原告鼎盛公司臺北三信存款遭侵占乙節，亦未具體指明被告許執中究竟有何防止鼎盛公司臺北三信存款遭提領侵占之義務或為鼎盛公司追討之義務，復未舉證證明被告許執中究竟有何違反法令、章程或前條之規定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限之行為，更未能舉證證明原告鼎盛公司因此受有損害，再者，原告鼎盛公司欲追討公司財產，應由原告鼎盛公司之監察人或股東會另外所選任之人出面代表原告鼎盛公司向被告龔邵芃催討賠償，業如前述，實難認被告許執中有何違背職務之行為。則原告本於民法第544條、公司法第23條第1項、第34條之規定，請求被告許執中負損害賠償責任云云，即乏所據，本院不能准許。
（七）原告主張被告龔天求為原告鼎盛公司監察人迄今，應維護公司利益，清查公司財產，要求董事、清算人追討鼎盛公司臺北三信帳戶遭侵吞存款及對董事、清算人追討，卻怠於行使職務，至鼎盛公司受有損害，依據民法第544條及公司法第23條第1項、第224條規定，請求被告龔天求負損害賠償部分，有無理由？按監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任，公司法第224條固定有明文。然承前所述，臺灣高等法院88年度重上更（三）字第
222號被告吳逢義等侵占等案件認定原告鼎盛公司臺北三信存款經被告龔邵芃提領後，均已回存至原告鼎盛公司，難以認定原告鼎盛公司受有損害，原告僅空言指稱被告龔天求怠於行使職務，未為公司利益要求董事、清算人追討公司財產，亦未對董事、清算人追討，然始終未能舉證原告鼎盛公司於臺北三信帳戶存款全遭侵吞，更未能說明僅特定9筆資金流向作為損害賠償之依據之緣由，復未能證明被告龔天求有何違反監察人職務之行為，況按公司法第
213條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212條所定股東會決議於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董事（或監察人）提起訴訟（最高法院69年度台上字第1995號民事裁判參照）。準此，除有公司法第214條所定情形外，尚須經股東會決議，監察人始得代表公司對董事提起訴訟，股東會並得另選代表公司為訴訟之人，監察人非得任意代表公司為訴訟行為。原告既未舉證證明有股東會決議對董事提起訴訟之情形，是以，原告主張被告龔天求未為公司利益要求董事、清算人追討公司財產，亦未對董事、清算人追討，依據民法第544條及公司法第23條第1項、第224條規定，請求被告龔天求負損害賠償，於法顯有未合，難認可採。
（八）綜上所述，原告依據民法第541條、第544條、第242條、公司法第23條第1項、第34條、第224條、第214條規定，請求被告被告龔邵芃或吳逢義或許執中或許信一或盧許麗華或羅雪娥或郭張紅桃或方沛宸或龔天富或龔天求應給付原告鼎盛公司1800萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免給付義務，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據及論述之爭執事項，經審酌並無礙於本院前述之認定，爰不一一論述，附此說明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年7月29日
民事第二庭法官沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月29日
書記官官逸嫻