臺灣新北地方法院109年度原訴字第85號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年原訴字第85號刑事判決

裁判日期：民國110年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度原訴字第85號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高震元選任辯護人蕭烈華律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度少連偵字第317號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、 硝西泮 分係毒品危害防制條例所列管之第二、
三、四級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮之香菸（下稱彩虹菸）與摻有第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意，於民國109年
4月6日下午6時9分許，在其位在桃園之住處，以如附表編號3所示之行動電話連接網際網路後，登入微信通訊軟體（下稱微信），以暱稱「震元」於公開之「穩欸氣球館」聊天室向不特定人發布「（彩虹圖示）、（小惡魔圖示）有需要找我（讚圖示）」含販賣毒品意思之訊息，適為新北市政府警察局中和分局偵查隊員警執行網路巡邏時發現，旋與之互加好友，並使用「雄仔」之暱稱、喬裝買家於109年6月
4日與甲○○聯繫，而達成以新臺幣（下同）1萬3,000元之代價交易上開彩虹菸1包（共18支，即如附表編號1所示之物）與毒品咖啡包20包（即如附表編號2所示之物），並相約在新北市○○區○○路0段0巷00弄00號前見面交易。
嗣甲○○於該日晚間8時30分許，攜帶如數毒品赴約，為警當場查獲而未遂，並扣得上開彩虹菸1包（共18支）與毒品咖啡包20包、如附表編號3所示之行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前述供述證據外，公訴人、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院就本案所引用其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第15-23、159-160頁、本院卷第
94、151-152頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、微信對話紀錄暨個人資料主頁翻拍照片、查獲照片及扣案物品照片在卷可佐（見偵卷第33-34、37-41、109-144、189頁）。而扣案如附表編號1所示之物（即彩虹菸18支），經鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮；扣案如附表編號2所示之物（即毒品咖啡包20包），經隨機抽取鑑驗後，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮，有內政部警政署刑事警察局109年8月6日刑鑑字第0000000025號鑑定書、臺北榮民總醫院109年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷第179、185-186頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資歷、需求量及及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且被告於偵訊時供稱：伊向毒品上游係以250元至300元購買1包毒品咖啡包，以3,300元購買1包彩虹菸等語（見偵卷第160頁），則被告以13,000元之價格販售20包毒品咖啡包及1包彩虹菸，主觀上顯具有販賣毒品以營利之犯意甚明。綜上所述，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例
4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自
700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，是以修正前規定對被告較有利。應適用修正前該條例第17條第2項規定。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所明定之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮係屬毒品危害防制條第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項4款所規定之第四級毒品，未經許可均不可販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於109年4月6日下午6時09分於微信「穩欸氣球館」聊天室刊登「（彩虹圖示）（小惡魔圖示）有需要找我（讚圖示）」訊息，表示販賣毒品咖啡包及彩虹菸之意（見偵卷第18、109頁），而喬裝買家員警係於執行網路巡邏時發現該等訊息，於109年6月4日透過微信與被告取得聯繫，進而與被告達成以13,000元購買如附表編號1、2所示之彩虹菸及毒品咖啡包（見偵卷第113-127、189頁），是喬裝買家員警對原已具有販賣第二、三、四級毒品犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦。又被告與喬裝買家員警達成前揭交易毒品內容，嗣依約到場交付如附表編號
1、2所示之毒品咖啡包及彩虹菸並為警逮捕，而喬裝買家員警實際上並無購買上開毒品之真意，事實上並無完成本案毒品交易之可能。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪。被告於販賣毒品前持有毒品之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一販賣行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告已著手販賣於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而未遂，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告販賣第二級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行（見偵卷第15-23、159-160頁、本院卷第94、151-152頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告及其辯護人固請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然考量轉讓、販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且衡酌被告就本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後之最低刑度，相較於被告於微信群組內公然刊登販賣毒品訊息，進而與喬裝買家員警為交易毒品之本案違犯情節，以及其等無視法令禁制而從事本案販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，理應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效等一切情狀，認其等犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情或情清法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯
罪之禁令，明知毒品咖啡包、彩虹菸含有毒品成分，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後即坦承犯行，兼衡被告之素行、智識程度、本案販賣毒品之動機、目的、手段、情節、數量，以及其於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意
罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間至裁判確定之日起算；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務…，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款明定。查被告未曾受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查。又被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，毒品數量雖非甚鉅，然倘流入市面，將助長毒品氾濫，故應予以非難，惟本院審酌被告犯後即坦承犯行，且被告本案所販售之毒品咖啡包及彩虹菸，已遭警察扣並未擴散流通，又被告行為時年僅22歲，一時失慮，為賺取差價而向毒品上游購買毒品咖啡包及彩虹菸後轉售，致犯本罪，兼衡被告需扶養其罹病之配偶、子女，而其有正當工作以獲取金錢（見本院卷第59-67、153頁），堪認其經此偵審程序，當知所警惕，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯之目的，是本院綜合上情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告所附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
三、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第
1項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示含有第二級毒品成分之彩虹菸，係屬本案查獲之第二級毒品，而其內含之第三級毒品及其外包裝，與第二級毒品均難以完全析離，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號2所示含有第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，為本案被告販賣予喬裝買家員警之毒品咖啡包，係屬供被告為本案犯行所用之物，揆諸上開說明，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級、第四級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至上開毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，均自毋庸再為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。又扣案如附表編號3所示之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告用以與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品事宜，業據被告於本院準備程序、審理時供述明確（見本院卷第94、152頁），是該行動電話（含門號0000000000號
SIM卡1張）係供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官游淑惟到庭執行公訴。
中華民國110年3月10日
刑事第十一庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官郭佩瑜中華民國110年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼──────────┼───────────────────┤│1│彩虹菸1包（共18支）│含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品││││3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮││││（參臺北榮民總醫院109年7月31日北榮毒││││鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，見偵││││卷第179頁）│││││├──┼──────────┼───────────────────┤│2│毒品咖啡包20包│含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁││││酮及第四級毒品硝西泮（參內政部警政署刑││││事警察局109年8月6日刑鑑字第00000000││││25號鑑定書，見偵卷第185-186頁）│││││├──┼──────────┼───────────────────┤│3│行動電話（含門號0000││││000000號SIM卡1張）││││││└──┴──────────┴───────────────────┘