裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第210號刑事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第210號上訴人即被告 吳正義 上列被告因妨害風化案件，不服本院於民國102年3月18日以10
2年度簡字第1474號所為第一審刑事簡易判決（偵查案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第87號），提起上訴，經本院管轄第二審合議庭審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖使女子為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之現金貳仟元沒收。
事實
一、甲○○與姓名年籍不詳綽號「 子翔 」之應召站成年男子，基於意圖使女子與他人為性交以營利之接續犯意，自民國（下同）101年12月間某日起，以每日8小時新臺幣（下同）2,
500元之代價，受僱應召站從事「馬伕」之工作，負責載送應召站女子前往與不特定男子從事性交易，嗣於101年12月11日15時許，該應召站招攬某男客後，「子翔」即持0000000000號行動電話撥打甲○○向丙○○所借用之0000000000號行動電話，通知甲○○駕駛HX-7828號自用小客車，前往台北市○○○路某髮廊搭載成年女子丙○○（丙○○所涉違反社會秩序維護法部分，另由移送機關移送裁處）至台北市○○路某旅館內以50分鐘3,500元之價格（按丙○○每次性交易可抽得1,500元，餘2,000元歸應召站所有），與某男客從事性交易；後丙○○再撥打甲○○上開行動電話，甲○○再駕駛上開自用小客車前來接走丙○○，丙○○再將上開3,
500元之交易所得交予甲○○保管（按甲○○將該現金放在上開自用小客車之右前座前置物箱內），甲○○即帶丙○○前往吃飯；後於同日19時45分許，「子翔」再撥打甲○○上開0000000000號行動電話，通知甲○○載送丙○○前往新北市○○區○○街○○號「華星汽車旅館」309號房，欲以3,50
0元再次從事性交易，惟丙○○此次性交易未成下樓後，即遭警在新北市○○區○○街○○號前查獲，並在上開自用小客車右前座前置物箱內扣得現金3,500元及上開0000000000號行動電話乙具（含0000000000號SIM卡乙張）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。
二、被告對於下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示上開審判外陳述之筆錄，並告以要旨，且經公訴人、被告等表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述之筆錄之證據能力有何異議，依據上開說明，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下列引用之審判外陳述皆與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於101年12月11日15時許，駕駛上開自用小客車前往台北市○○路上搭載丙○○，後再將丙○○載至新北市○○區○○街○○號「華星汽車旅館」前下車，經警在大同街67號前查獲，並扣得現金3,500元及0000000000號門號行動電話乙具等情不諱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊並非應召站「馬伕」，伊不知丙○○係從事應召之性交易，亦未以每日2,500元受僱負責接送丙○○至不特定場所從事性交易工作，扣案之現金3,500元及0000000000號門號行動電話，亦均非自伊身上查獲的，伊當天只是單純搭載丙○○前往吃飯、逛街云云。經查：
㈠被告上開犯行，業據其本人於警詢中供稱：「我是該車（HX
-7828號）駕駛人，我當時正要載小姐丙○○離開」、「警方查獲我及應召站小姐丙○○，查扣NOKIA行動電話乙支（門號：0000000000）、新臺幣3,500元。該NOKIA行動電話0000000000是 潔翎潔 前陣子借我使用與他聯絡用的，新臺幣3,500元為丙○○下午14時40分許在台北市○○路上旅館與不特定男子從事性交易所得」、「（警方帶返所之丙○○是否就是你今日所載送從事性交易之小姐？）是（經當場指認無誤）」、「我於今（11）日19時45分載送丙○○至華星汽車旅館○○○區○○街○○號）附近，是丙○○下車後自行進入華星汽車旅館」、「我大概知道她是要去汽車旅館從事性交易，但是丙○○沒有跟我明說，我也沒有問，想說載她一程而已」、「是用她借我之手機0000000000撥打丙○○手機0000000000號聯絡」、「我於今（11）日14時許在台北市○○○路上開始載送丙○○」、「應召站於今（11）日一位綽號『子翔』的男子12時許以手機0000000000號撥打我手機0000000000，於電話中叫我今（11）日要跟丙○○聯絡，看要去何處接她，我再用丙○○借我手機0000000000撥打丙○○手機0000000000號與她聯絡」、「是應召站綽號『子翔』的男子只有以手機0000000000撥打至我手機0000000000告訴我丙○○性交易的地點、房號，沒有跟我說代價是多少，之後我再用丙○○借我的手機0000000000撥打丙○○手機0000000000號與她聯絡」、「（你如何與應召站聯繫？）都是綽號『子翔』的男子以手機0000000000撥打至丙○○借我使用之手機0000000000」、「丙○○與客人從事性交易一次（價錢不一定），實拿新臺幣1500元，其餘交給我轉交綽號『子翔』的男子」、「今天還沒將錢轉交給他（即『子翔』）就被警方查獲了」、「丙○○支付我每日（8小時）車資新臺幣2,500元，而如果載送超過8小時以每小時250元計算」、「我沒有與應召站拆帳，我只有拿車資，但今天車資還沒拿到就被警方查獲了」、「之前去喝酒認識『子翔』後，他主動打給我問我要不要幫他忙，跑1、2次賺個外快，一開始我沒有多問，到後來我才知道是在當應召站之車夫」、「我在101年12月11日14時許第一次載送丙○○」、「....，第一次有完成性交易，第二次即○○○區○○街○○號前未完成便遭警方查獲」、「今（11）日14時許我從台北市○○○路上開始載送，之後14時40分許我帶丙○○到台北市○○路上旅館（地址和旅館名稱我都忘記了）接客，性交易代價為3,
500元，結束後我們便去吃飯，之後19時35分許到○○○區○○街○○號華星汽車旅館性交易，這次代價我不清楚，後來便遭警方查獲」等語（見偵查卷第7至10頁）明確，核與證人即警員乙○○於本院審理時證稱：「（當天你查獲的手機、現金是否在我身上查獲的？）手機我忘記了，3,500元是在副駕駛座的前方的小置物箱內查獲的，我忘記當時丙○○是坐在哪個位置」、「（當天我再偵訊時，你有提到我沒有把案子交代清楚的話你會打我或對我不利？）沒有」、「（請求提示卷內扣押物品目錄表，該份資料是否你製作？）是，上面的新台幣等字樣都是我寫的」、「（你是否有讓被告確認所載寫的內容，並讓被告簽名蓋指印？）我是先寫完之後讓被告看，看完之後讓被告簽名蓋指印」、「（上面的『甲○○』是否被告自己寫？）是」、「（扣押物品目錄表中的門號0000000000手機是在何處扣得？）我印象中手機沒有和錢放在一起，但是確實是在何處扣得我已經忘記了，不知道是在被告身上還是駕駛座上」、「（當時我要簽名、蓋手印時，我有很清楚跟你說這東西不是我的，為何我要在上面簽名？）我忘記是否有這樣說了，時間太久了」等語（見本院卷102年6月4日審判筆錄）及證人即應召女子丙○○於警詢及偵查中供稱：「我有在場，當時我剛從華星汽車旅館○○○區○○街○○號）下樓，正要搭乘綽號 小歐 男子所駕駛之HX-7828號自小客車準備離去，就被警察攔下來了」、「查獲我及綽號小歐的司機」、「（綽號小歐的司機是否為警方現場所帶回之男子甲○○駕駛自小客HX-7828載送妳與不特定之人從事性交易？）是甲○○沒有錯」、「警方於現場查扣NOKIA行動電話乙支（0000000000）、新臺幣3,500元，都是甲○○所有。甲○○都是用手機0000000000跟我聯絡後，就載送我與不特定之人從事性交易，新臺幣3,500元是我今（11）日下午14時40分許在台北市○○路上旅館與不特定男子從事性交易所得」、「我與客人性交易之代價為新臺幣3,500元，時間為50分鐘，是甲○○載送我來與不特定之人從事性交易」、「甲○○是今（11）日14時許從台北市○○○路上浪髮藝髮廊開始載送我（詳細地址我忘記了）。之後14時40分許甲○○帶我到台北市○○路上旅館（地址和旅館名稱我都忘記了）接客，性交易代價3,500元，完成性交易後我們去台北市○○路吃飯，一直等到19時35分許到○○○區○○街○○號華星汽車旅館性交易代價為3,500元，後來便遭警方查獲」、「....，第一次有完成，第二次沒有完成」、「我都是用手機0000000000撥打甲○○手機0000000000聯絡」、「0000000000號這支手機之前是我在使用，之後因沒有在使用便借給他」、「今（11）日19時許公司（應召站）撥打手機給甲○○，甲○○再轉訴我，跟我說華星汽車旅館309號房有客人，並告知我此次代價為3,500元」、「都是由應召站告知甲○○，甲○○再轉訴我此次性交易代價，我並沒有固定或指定代價」、「應召站告訴我，每次性交易新臺幣3,500元，我拆得1,500元」、「此次性交易後我會將我收得的新臺幣3,500元交給甲○○，而當我下班時甲○○再退給我所拆得的價錢，其他剩下性交易所得就交給甲○○交付給應召站，但甲○○用何方法將性交易所得交回應召站我就不知道了」、「應召站告訴我每日（8小時）車資新臺幣2,500元作為車手之車資，而超過8小時以每小時要以
250元計算，而車資則皆由我支付」、「在被查獲之前，有接了1個客人，有完成性交易」、「今天是第一次載送我，有完成性交易」、「我是於今（101）年12月初（正確時間我忘記了），在『豆豆聊天室』上聊天，有個人名稱子翔問我要不要出來兼職，留即時通帳號（帳號名稱我忘記了）給我，在即時通裡面告訴我工作性質為與不特定人士從事性交易，代價為新臺幣3,500元或4,000元」、「我用手機0000000000與應召站0000000000聯繫」、「（到底怎麼一回事，甲○○是不是馬伕？）點頭」、「客人公司找的，甲○○負責聯絡我」、「（所以你交易一次3,500元，你拿1,500元，2,000元甲○○繳回公司？）是」、「（錢在那裡扣到的？）在甲○○車子的置物箱，我們要一天做完回公司後才能拿錢」等語（見偵查卷第12至15、54、55頁），均相符合，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各乙份（見102偵字第87號卷第17-20頁）及扣案之現金3,500元、0000000000號門號行動電話乙具，在卷可稽，已堪認定。
㈡雖被告於本院審理時改口否認上開犯行，辯稱：伊並非應召
站「馬伕」，伊不知丙○○係從事應召之性交易，亦未以每日2,500元受僱應召站負責接送丙○○至不特定場所從事性交易工作，扣案之現金3,500元及0000000000號門號行動電話，亦均非自伊身上查獲的，伊當天只是單純搭載丙○○前往吃飯、逛街云云，惟被告上開所辯，不僅核與其本人於警詢中供述之情節，相互矛盾，亦核與證人丙○○上開警詢及偵查中證述之情節不符，均如上述，且丙○○於遭警查獲前已與「子翔」聯繫確認要從事與某不特定男子性交易之兼職工作，被告於上開時地係駕駛上開自用小客車自台北市○○○路上搭載丙○○前往台北市○○路上某旅館，以50分鐘3,
500元之價格與某男子從事性交易，並於完成性交易後向該男子收取現金3,500元交予被告收執乙情，業據證人丙○○於警詢中證述明確，有如上述，而丙○○須俟當日下班時，始拆帳交付丙○○每次性交易中可得1,500元之代價乙節，亦據丙○○於警詢中證述明確，亦如上述，且被告於上開時地經警查獲時，亦確遭警自其所駕駛上開自用小客車之右前座置物箱內查獲上開現金3,500元乙節，亦核與證人丙○○上開證述其於上開時地已交付其性交易所得3,500元等語相符，足堪採信。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢又被告於上開時地先持用丙○○所借之上開0000000000號門
號行動電話與「子翔」所持用之0000000000號門號行動電話聯繫安排被告載送丙○○前往從事性交易，後被告再持上開0000000000號行動電話與丙○○持用之0000000000號門號行動電話聯繫載送事宜等情，業據被告於警詢中及證人丙○○於警詢及偵查中供述綦詳，且互核一致，有如上述，復有上開0000000000號門號行動電話之通聯紀錄乙份可佐，足堪認定。雖被告另辯稱：上開0000000000號門號行動電話係丙○○○○○區○○街下車時，不方便借給伊使用的，惟伊並未持有該門號行動電話與丙○○聯繫使用云云，惟被告於上開時地不僅自己另有攜帶0000000000號門號行動電話使用，衡諸常情，被告應無再向丙○○「借用」上開0000000000號門號使用之必要及可能，且被告於上開時地先持用丙○○所借之上開0000000000號門號行動電話與「子翔」所持用之0000000000號門號行動電話聯繫安排被告載送丙○○前往從事性交易，後被告再持上開0000000000號行動電話與丙○○持用之0000000000號門號行動電話聯繫載送事宜乙情，業據本院認定明確，亦如上述，而上開0000000000號門號行動電話與丙○○持用之0000000000號門號行動電話於查獲前之當日13時26分許，確有彼此撥接對話之通聯紀錄，此亦有上開0000000000號門號行動電話之通聯紀錄乙份可憑，足認上開0000000000號門號行動電話乙具，應係被告於查獲當日持以先後與「子翔」、丙○○聯繫應召工作所使用之工具，亦堪認定。被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，亦不足採信。
㈣綜上所述，被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為性交之行為，而媒介以營利罪。按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年台上字第6215號判決參照），本件被告負責載送女子至指定地點與不特定男子從事性交易，而媒介女子與他人為性交而營利，其行為應屬遂行單一犯罪之「接續犯」包括一罪。被告就所犯上開之罪與「子翔」之應召站間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段，其媒介女子與他人性交以牟利，嚴重破壞社會善良風氣及其犯後仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案之現金3,500元，其中2,000元為被告及共犯因本件犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收之，餘1,500元則為丙○○從事上開性交易之所得財物，而扣案之上開0000000000號行動電話乙具（含0000000000號SIM卡乙張），雖係被告供上開犯罪所用之物，惟上開0000000000號行動電話乙具，係丙○○所有之物，復非屬違禁物，自均不得予以宣告沒收，附此敘明。
三、原審以被告上開犯行事證明確，而援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項、刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1之規定，量處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算乙日，並諭知沒收現金3,500元及0000000000號行動電話乙具在案，固屬有據，惟查原審誤以被告上開所為係該當「集合犯」云云，容有誤會，且扣案之現金3,500元，僅其中2,000元為被告因本件犯罪所得之物，業據本院認定在卷，有如上述，則餘1,500元則為丙○○從事上開性交易之所得財物，自不得併予宣沒收之；另扣案之上開0000000000號行動電話乙具（含0000000000號SIM卡乙張），雖係被告供上開犯罪所用之物，惟上開0000000000號行動電話乙具，係丙○○所有之物，復非屬違禁物，亦據本院認定在卷，亦如上述，自亦不得予以宣告沒收，而原審未查上情，逕將上開現金3,500元全部及扣案之上開0000000000號行動電話乙具（含0000000000號SIM卡乙張）均予諭知沒收，揆諸上述，容有未合，是本件被告之上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，要屬無可維持，應予撤銷，並由本院合議庭自為第二審判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建良到庭執行職務中華民國102年6月18日
刑事第一庭審判長法官樊季康
法官連雅婷法官林晏鵬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李郁禎中華民國102年6月18日附錄法條：刑法第231條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。