裁判字號： 臺灣 高雄地方法院95年簡上字第596號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第596號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年4月28日95年度簡字第2519號判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8204號及移送併案案號：同署95年度偵字第9781號），提起上訴及移送併案（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13828號、第15297號、第13758號），本院合議庭改依第一審通常程序審判，判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案鑰匙壹支沒收。
事實
一、庚○○前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第656號判決有期徒刑1年4月確定，甫於民國94年8月12日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於94年9月25日保護管束假釋期滿執行完畢；詎其仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，連續於如附表編號1至4所示之時、地，以附表編號1至4所示之方法，竊取如附表編號1至4所示之物得逞，後於附表1至4所示之時地，為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
查證人壬○○、戊○○、丁○○、乙○○於警詢中之證述及贓物認領保管單4份、搜索、扣押筆錄各1份，雖均屬於傳聞證據，然被告及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，均係本於製作人親身經歷所為，又未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪科刑之理由：
一、㈠經查附表編號1至3之犯罪事實，業據被告於本院審理程
序供承不諱（見本院95年8月24日審判程序筆錄），復經證人即海芝味食品有限公司負責人壬○○、證人即亞太精鍍公司工地之電纜線所有人戊○○、證人即永發度量衡器有限公司股東丁○○證述明確（分別見95年度偵字第8204號警卷第8-9頁、95年度偵字第9781號警卷第6-7頁、95年度偵字第15297號警卷第7-8頁），並有贓物認領保管單4份、搜索、扣押筆錄各1份在卷可考，被告之自白堪認與事實相符，附表編號1-3之犯罪事實首堪認定。㈡另附表編號4部分之犯罪事實，為被告所否認，辯稱：借
車的事情，機車所有人乙○○並不知情，我是跟他兒子借車的。在此之前我也常常騎他的車子去買東西，買完之後再騎還給他，所以他都知道我經常借他的車騎云云。惟查乙○○並未將車牌號碼000-000之重機車借予被告，而係被告偷偷騎走一情，業據被害人乙○○於警詢中指訴明確並有扣押物品目錄表及贓物認領保管單各1紙附卷可稽（見95年度偵字第13758號警卷第13-14頁）。被告雖辯稱並未竊取，惟據其於檢察官初訊中供稱該車牌號碼000-00
0機車為其向車主兒子所借（見95年度偵字第11595號卷第19頁），復於本院羈押審理庭中供陳其不曉得是向乙○○的兒子或女兒借的（見本院95年度聲羈字第428號卷第4-5頁），顯見被告並不清楚係向何人表示欲借取該車，是否確有取得乙○○本人或其家人之同意，已有未明。復佐以被告自承取走該車係用自備的鑰匙發動（見本院95年
8月24日審判程序筆錄）一情相互勾稽，足認被告係以竊取的手段取走該車，其事後所為之辯解，僅係卸責之詞，不足採信。是被告附表編號4部分之犯行，亦堪認定。㈢綜上所述，被告有如附表編號1至4所示之竊盜犯行，事證明確，應予依法論科。
二、㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，
並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈本件被告行為時，刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為
「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。故罰金刑部分經提高後為1萬元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣1萬5000元，最低則為新台幣3元（銀元1元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1條之
1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第33條第5款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之」。查刑法第320條第1項規定，係72年6月26日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣1萬5000元，最低應罰新台幣1000元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
⒉次按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布
刪除，是於新法修正施行後，被告先後二犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒊被告行為後，刑法第47條亦於95年7月1日修正施行，本
案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新、舊法規定，均應論以累犯，比較新、舊法結果，新法亦未較有利於被告，故本案關於被告是否構成累犯，自應適用修正前刑法第47條之規定。
⒋經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
㈡核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後4次
竊盜犯行，時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第656號判決有期徒刑1年4月確定，甫於94年8月12日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於94年9月25日保護管束假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院95年度簡上字第596號卷第23頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。公訴人雖未起訴被告所犯如附表編號2-4所示之犯行，惟此部分與前揭經聲請簡易判決處刑之附表編號1部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，此部分犯行應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
㈢原審以被告所犯如附表編號1-2之犯罪事實事證明確，予
以論罪科刑，固非無見，惟檢察官上訴意旨指摘原審未及審酌被告所犯如附表編號3-4之犯行，經本院認此部分與經起訴並由本院論罪科刑之附表編號1之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，其上訴即為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告正值壯年，不思自食其力，竟一再竊取他人財物，惟念其犯後坦承部分犯行，所竊得之財物均由被害人領回等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又如附表編號4所示之鑰匙，係被告所有供竊取乙○○機車所用之物，業據被告供承在卷，雖未扣案惟無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
三、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；再按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，亦為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所明定。查本案本院於審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，不宜量處6月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
五、臺灣高雄地方法院檢察署以95年度偵字第13828號及95年度偵字第13758號部分移送併辦意旨略以：被告尚基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，連續於附表編號5-6所示之時、地，以如附表編號5-6所示之方法，竊取如附表編號5-6所示之物得手。經查：
㈠附表編號5之犯行，為被告所否認，辯稱該己○○所有車
牌號碼000-000號機車係其向該車保管人丙○○借用，並非竊取等語，核與證人丙○○於本院審理中證稱：因為己○○要去屏東截肢，所以將車子放在我這裡請我保管，被告有在我們公司旁邊向我借車，...因為被告有說要借車，所以我沒有阻止他騎走等語（見本院95年8月24日審判程序筆錄）相符，則被告騎走該車既經保管人丙○○同意，自與竊盜罪之要件未合。
㈡另刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂
，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第32
1條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，最高法院著有27年滬上字第54號判例可資參照。附表編號6之犯罪事實，被告固坦承其有竊取蘭州工業區財物之犯意，惟以其剛進去尚未行竊即被發現等語置辯，核與證人辛○○警詢時證述：95年4月23日晚間10時40分○○○鎮○○○路○○號旁，發現被告走進施工中的蘭州工業有限公司倉庫前，帶著手套正在破壞倉庫門鎖時，因我立即制止，所以門鎖沒有被破壞等語相符（見95年度偵字第13758號警卷第7頁），堪認被告僅著手於破壞門鎖之加重條件，尚未著手搜取財物，而係竊盜之預備行為，自難令其負何罪責。是被告如附表編號5-6之犯行，本應為無罪之諭知，即與本案無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審判，自應退回由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第2項、第364條、第450條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前第320條第1項、修正前第47條、修正前第56條，刑法第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年9月7日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官李蓓法官王琁上正本證明與原本無異不得上訴中華民國95年9月8日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法與竊得財物│查獲時地│所犯法條│├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│1.│95年3月│無人居住之│趁廠房大門因修理未│95年3月12│刑法第320│││間某日│高雄縣彌陀│關閉之便，入內徒手│日晚間10時│條第1項（│○○○鄉○○○路│竊取海芝味公司負責│10分在高雄│偵查案號：││││「海芝味食│人壬○○所有白鐵製│縣岡山鎮巨│95年度偵字││││品有限公司│鐵門1扇及鋁門窗3│輪路上因形│第8204號）││││」廠房│扇（價值約新台幣（│跡可疑，經││││││下同）3000元），得│警攔車盤查││││││手後並以車號000-00│而查獲││││││66號輕機車載運離開││││││││││├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤││95年3月│高雄縣岡山│徒手搬運戊○○所有│95年3月30│刑法第320││2.│28日凌晨│鎮本洲工業│電焊機之電纜線2捲│日凌晨2時│條第1項（│││0時1○○○區○○○路│（價值約8000元）得│55分在高雄│併辦案號：│││許│「亞太精鍍│手後以機車載運離開│縣岡山鎮本│95年度偵字││││公司」工地││洲工業區本│第9781號）││││││工路，因形│││││││跡可疑，為│││││││警攔車盤查│││││││而查獲││├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│3.│95年4月│高雄縣岡山│徒手搬運永發度量衡│於當場即為│刑法第320│││15日○○○鎮○○路6│器有限公司所有置於│永發公司股│條第1項（│││10時30分│巷19號空地│空地內之自動台秤2│東丁○○報│併辦案號：│││許││台、電子台秤1台、│警查獲│95年度偵字│││││可秤重150公斤台秤││第15297號│││││1台（價值合計約4││）│││││萬元）至綁附於車牌│││││││號碼SUH-758號輕型│││││││機車之小拖車上│││├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│4.│95年4月│高雄縣岡山│以自己所有鑰匙，竊│因騎乘該車│刑法第320│││23日○○○鎮○○○路│得乙○○所有OLB-99│至編號6所│條第1項（│││10時0分│第104號前│2重機車1輛（價值│示蘭州工業│併辦案號：│││許││約5000元）│有限公司行│95年偵字第││││││竊，而於95│13758號）││││││年4月23日│││││││晚間10時40│││││││分為警一併│││││││查獲││├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│5.│94年12月│高雄縣岡山│以自備鑰匙竊得楊一│95年2月8│併辦案號：│││間○○○鎮○○○路│飛所有而為丙○○保│日在高雄縣│95年度偵字││││88號旁之空│管中車牌號碼000-00│燕巢鄉安招│第13828號││││地│0號機車1輛│村安北路10│││││││0號前為警│││││││查獲││├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│6.│95年4月│無人居住之│以所攜帶美工刀、螺│95年4月23│併辦案號：││││23日晚間│高雄縣岡山│絲起子、老虎鉗、剪│日晚間10時│95年度偵字│││10時4○○○鎮○○○路│線鉗各1把等工具著│40分為 蔡進 │第13758號│││許│25號蘭州工│手破壞倉庫門鎖擬入│樹報警查獲│）││││業有限公司│內行竊，為蘭州公司││││││倉庫│水電工程人員辛○○│││││││發現制止│││└──┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┘