裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2094號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2094號上訴人即被告乙○○選任辯護人 孔慶忠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第488號中華民國95年8月8日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第809號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治1年，於民國94年4月13日期滿執行完畢，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。詎乙○○於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年10月間某日起至95年1月16日止，在南投縣○○鄉○○村○○路32之26號住處等地，以注射針筒注射之方式，約3天施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。因其係毒品列管人口，經南投縣政府警察局南投分局（下稱南投分局）通知其於95年1月15日，前往警局接受調驗，其因工作關係未能遵期到場，遲於95年1月18日始主動至南投分局接受採尿送驗，並於員警尚未查知其施用毒品之犯行前，主動向負責調驗作業之員警丙○○坦承上開犯行，並接受裁判。二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告經警所採集之尿液經送驗結果，亦檢測出 溤啡 之陽性反應，此有南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見警卷第4、6頁），被告之自白顯與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送強制戒治1年，於94年4月13日期滿執行完畢，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定等情，亦有不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品罪，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於95年7月1日施行。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密接，所犯係構成要件相同之行為，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告本應於95年1月15日到南投分局接受調驗，然其因工作關係，並未遵期到場，嗣於同年月18日才主動至南投分局接受採尿，在員警尚未對被告採尿時，其即主動坦承有施用毒品之犯行等情，亦經證人丙○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第38頁），被告對於尚未經發覺之罪行，自首而接受裁判，應依修正前刑法第62條前段之規定減輕其刑（按刑法修正前第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判，減輕其刑」；修正後刑法第62條前段則改為：「對於未發覺之罪自首而受裁判，得減輕其刑」，比較新、舊法之規定，修正前自首係必減輕其刑，修正後則改為得減輕其刑，自以修正前之規定較有利於被告），並依法先加重其刑再減輕之。另按毒品危害防制條例第25條第2項雖規定：犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得依第1項之規定通知採驗尿液。是警察機關對於上開曾施用毒品者，固可依上開規定通知其定期採尿檢驗，但於警察機關尚無任何跡證，足以懷疑受驗者有施用毒品前，受驗者即主動坦承犯行，仍應有刑法自首規定之適用。本件被告於接受警察機關調驗前，員警並未懷疑被告係因吸毒致不敢至警局接受調驗等情，亦據證人丙○○於本院證稱：「依我承辦的經驗，被告如果沒有吸毒的話，接受調驗者都會準時到場，如果有吸毒，一般都不會按時到場，．．。因為當天調驗的人很多，所以我沒有注意到被告沒有按時到場，但是沒有按時到場的原因很多，有可能是家庭、個人的因素，我也曾經碰過因為個人因素，沒有準時到場。後來他們主動到場接受採驗大部分都是呈陰性反應。本案被告後來有主動到場，我不會懷疑他是因為施用毒品，所以不敢到場」等語（見本院卷第37頁反面），是公訴人認被告既有依法接受調驗之義務，應無自首之適用等語，似有誤會。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決疏未審酌被告自首而接受裁判，應減輕其刑之規定，即有未洽，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例等前科，且前因施用毒品之犯行，經強制戒治執行完畢釋放，無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且被告犯後坦承犯行，自首並接受裁判，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另按被告行為時，刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段(現已刪除）規定，就其原定數額提高100倍折算1日，則被告行為時易科罰金之折算標準，應以銀元300元（即新台幣900元)折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金」，比較新舊法規定，亦以行為時之折算標準較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段，適用行為時之法律，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條前段，修正前刑法第62前段、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恆宏中華民國95年10月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ