裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第221號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告温鐵周
賴震華楊慶雲共同指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8198號），本院判決如下：
主文温鐵周共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年拾月，如附表所示扣案物及其中編號1、12、13所示摻混假麻黃之餘留物均沒收。
賴震華共同製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，如附表所示扣案物及其中編號1、12、13所示摻混假麻黃之餘留物均沒收。
楊慶雲共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月，如附表所示扣案物及其中編號1、12、13所示摻混假麻黃之餘留物均沒收。
事實
一、賴震華前於民國95年間，因偽造文書、施用毒品等案件，分別經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1172號判處減刑後有期徒刑6月、臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1685號判處有期徒刑9月（後減為有期徒刑4月又15日），合併定應執行有期徒刑9月確定，並於96年7月16日執畢出監。
二、温鐵周、賴震華、楊慶雲均知假麻黃（Pseudoephedrine）係毒品危害防制條例所定第四級毒品，不得製造、逾量持有，詎温鐵周先以新臺幣（下同）70萬元，向不知情業者買入含假麻黃之「 沙復 因」藥碇4箱（共20萬顆）作為製毒原料，並添購如附表所示器具以及氫氧化鈉、鹽酸等物，再與賴震華、楊慶雲約以每箱5000元對價來將藥碇從包裝內剝下取出，又言妥製成假麻黃後的銷售利益將共同朋分，待此議既定，渠3人即共同基於製造第四級毒品之犯意聯絡，於99年8月30日起，迭經賴震華、楊慶雲在楊慶雲租用之屏東縣○○鄉○○路○號「夢汽車旅館」308室（下稱夢旅館）內剝取前開藥碇，復由温鐵周取用前開藥碇其中若干顆，於不詳時地，利用如附表所示器具以及氫氧化鈉、鹽酸等物，製造假麻黃1次，主要產製流程略為：將「沙復因」藥碇浸泡、軟化，然後加入氫氧化鈉過濾，再用鹽酸萃取出約
100公克之假麻黃完成（查扣無著）。嗣於99年9月1日，為警至夢旅館和屏東縣○○鄉○○路○○○號賴震華居處執行搜索，扣得如附表所示器具（其中編號1、12、13上遺有前揭製造毒品後摻混假麻黃之餘留物）、編號24之前開藥碇（詳附表說明），因而循線查獲。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據之證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第15
9條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。故內政部警政署刑事警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之毒品鑑定書（99年10月12日刑鑑字第0990133193號，見偵卷第46頁），依前揭說明自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項明文規定原則上得為證據。查被告3人以證人身分於偵查中在檢察官面前之具結證述，被告3人、辯護人均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦未請求行使詰問權，依前開法條規定，當有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件當事人、辯護人對卷內其餘各項傳聞證據，未在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告温鐵周坦認「我跟楊慶雲先把扣案物載到賴震華家，有說好要用來製造假麻黃，之後到夢旅館開始剝藥碇，我是拿楊慶雲、賴震華剝好的藥碇去製造假麻黃」（見偵卷第7頁、本院卷第69頁）、被告賴震華坦認「温鐵周、楊慶雲載來扣案物，之後到夢旅館，温鐵周要我和楊慶雲剝藥碇，並言定製造假麻黃後會拿一些錢給我」（見警卷第11-12頁、本院卷第65頁）、被告楊慶雲坦認「温鐵周告訴我要用扣案物去製造假麻黃，並叫我出力，還說好之後會給我好處」（見警卷第17頁、本院卷第65頁反面）等語不諱，並有搜索扣押筆錄、現場照片所示查獲情形在卷可稽（見警卷第20-21、25-26、87-95頁，偵卷第54-58頁）。按以自己犯罪之意思而參與犯罪者，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院80年度台上字第2207號判決意旨參照）；稽之被告賴震華、楊慶雲既坦言「温鐵周叫我們剝藥碇，是要製造假麻黃，温鐵周有說製成後會給錢或給好處」（見警卷第11-12頁、本院卷第65頁；警卷第17頁、本院卷第65頁反面），足示渠等乃圖製毒成果之利益均霑始剝取製毒所用之藥碇原料，當係以自己犯罪之意思而參與犯罪，故即便被告温鐵周供稱：事實欄所示萃取製程只由伊一人動手執行等語（見本院卷第65頁反面），仍無礙於渠三人成立本件共同正犯之認定。查一般含假麻黃之市售藥碇，僅需加以提煉、濾除雜質，即可萃取假麻黃完成，其製成並無階段可言，有內政部警政署刑事警察局98年12月21日刑鑑字第0980156765號函覆結果為憑（見本院卷第33頁）；則被告温鐵周既供陳「用扣案器具製成約
100公克之假麻黃」，如附表編號1、12、13所示扣案物上又確實檢出摻混假麻黃之餘留物（詳附表說明），顯見該約100公克之假麻黃雖未查扣，仍無礙於其等犯行既遂之認定。綜合上述，堪認被告3人之自白與事實相符，可以採信。從而本件罪證明確，應依法論科。
二、按假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定第四級毒品。核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。其等有犯意聯絡和行為分擔，皆屬共同正犯。其等逾量持有第四級毒品之低度行為應被製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告賴震華曾受如事實欄所載判刑執行等情，有前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份可考，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重刑度。被告3人於偵審程序俱自白犯罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度（最高法院100年度台上字第698號、99年度台上字第4874號判決所示意旨參照）。被告賴震華同有刑度加重及減輕事由，應依法先加後減之。至被告3人未經許可擅自市售藥碇萃取假麻黃，雖係製造偽藥之行為，有行政院衛生署98年9月2日衛署藥字第0980321198號函示綦詳（見本院卷第34頁），然較諸藥事法第82條第1項所定「處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」與毒品危害防制條例第4條第4項所定「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」之刑責規定，應依「重法優於輕法」之法律適用原則，僅適用毒品危害防制條例之製造第四級毒品罪處斷（臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第293號判決亦同此見解），末此敘明。
三、量刑：
（一）爰審酌被告温鐵周坦認明知第四級毒品假麻黃乃第二級毒品甲基安非他命之製造原料（見警卷第5頁反面），仍罔顧國家法制、無視毒品遺害無窮，竟購入20萬顆「沙復因」藥碇作為原料、邀集被告賴震華和楊慶雲製毒，併已從中成功製成約100公克之假麻黃，幸因警方即時查獲始免於前開大量藥碇繼續產製出毒品（據被告温鐵周之供陳，倘全部產製完成可達市值約120萬元，見警卷第6頁），是其犯罪規模不小、致生毒品氾濫之潛在危險極高，實破壞法規範嚴加斷絕毒品來源以杜毒品相關暨衍生之犯罪，藉此維護國民身心健康、進而維持社會秩序之目的；兼衡被告温鐵周居於本件犯行之主事地位，且係實際動手執行萃取產製毒品者，其惡性和涉案程度較諸其餘共同被告相對嚴重；末觀被告温鐵周早在99年6月間，迭因涉嫌製造第二級毒品、第四級毒品等案遭到追查（前者現在臺灣高雄地方法院100年度訴字第305號審理中、後者業由同院99年度訴字第1533號判處有期徒刑4年確定，卷附前案紀錄表供參），詎於99年8月間再度犯下本案，可見絲毫未因有案在身而戒慎行止，此極度漠視法規範、一再率然從事製造毒品之重大惡性，誠應判處相當刑罰矯治；惟念在被告温鐵周犯後已坦承罪行、態度非劣等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）爰審酌被告賴震華早於85年間起，業有恐嚇、偽造文書、施用毒品等前科，屢經判刑執行，素行欠佳，有上開前案紀錄資料可考，但其法治觀念卻仍薄弱，竟無視毒品遺害無窮， 詎牟圖 製成毒品後預期可獲之利益分配，便率然參與本件犯行（見警卷第12頁），實罔顧國家法制嚴加斷絕毒品來源以杜毒品相關暨衍生之犯罪，藉此維護國民身心健康、進而維持社會秩序之目的，原不宜寬貸，惟念在被告賴震華乃接受被告温鐵周之指示、受邀參與犯罪，並非基於主事地位，暨其猶知坦然面對司法、自白罪行不諱，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）爰審酌被告楊慶雲無視毒品遺害無窮，詎牟圖製成毒品後預期可獲之利益分配，便率然參與本件犯行（見本院卷第65頁反面），實罔顧國家法制嚴加斷絕毒品來源以杜毒品相關暨衍生之犯罪，藉此維護國民身心健康、進而維持社會秩序之目的，原不宜輕縱，惟念在被告楊慶雲乃接受被告温鐵周之指示、受邀參與犯罪，並非基於主事地位，兼衡其案發時只有施用毒品而受觀察勒戒之前案記錄（卷附前案紀錄表足稽），素行尚可，併知坦然面對司法、自白罪行不諱之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）至公訴人以被告3人籌備製毒之規模龐大，果若順利全部產製完成，無疑侵害性亟烈，但其等就此重大犯罪情節，卻於偵審程序中幾度辯詞閃爍，實無誠摯悔意可言，故對被告温鐵周、賴震華均求處有期徒刑8年，被告楊慶雲則求處有期徒刑7年等語（見本院卷第72頁）。然製造第四級毒品係法定3年以上10年以下之有期徒刑刑度，衡諸被告3人合乎減刑條件，暨關於主事及附從之不同犯罪參與地位和素行程度有間等前開量刑事由，本院認分別諭知如
主文所示之刑適足儆戒，公訴人求刑猶嫌過重，特予敘明。
四、沒收：
（一）如附表編號1-23所示扣案物，被告温鐵周自承係其所有且供本件製造毒品使用（見本院卷第68頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，並本諸共犯責任共同原則，對共同正犯均為沒收之諭知。又應沒收之物屬特定物，無重複沒收可言，且已扣案，無不能沒收之問題，自無庸贅諭共犯間連帶沒收或追徵（最高法院98年度台上字第7315號、99年度台上字第4086號判決意旨參照），一併敘明。
（二）如附表編號1、12、13所示扣案物上，遺有被告3人製造毒品後摻混假麻黃之餘留物（詳附表說明），因該等餘留物與毒品附和、核屬毒品危害防制條例第11條所定不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款對共同正犯均宣告沒收（最高法院95年度台上字第4358、911號、96年度台上字第5165號判決可資參照）。
（三）如附表編號24所示扣案物，乃本件製造毒品既遂後因為警查獲而未及繼續產製之原料，自係被告3人預備供犯罪使用之物，且屬被告温鐵周之所有物（詳附表說明），爰依刑法第38條第1項第2款對共同正犯均宣告沒收。
（四）末查，被告温鐵周既供稱：製造毒品時已經將買來的氫氧化鈉、鹽酸全部用完等語（見本院卷第65頁反面），是無證據證明該等被告所有供犯罪使用之物尚復存在，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務中華民國100年5月17日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官李謀榮法官江振源以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國100年5月17日
書記官邱淑婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬───┬────────────────┐│編│扣案物│數量│備註││號││││├─┼──────┼───┼────────────────┤│1│逆滲透機│1台│內有淺白色液體及少量白色沈澱物，│││││經送驗結果檢出微量假麻黃成分（│││││該等餘留物驗後淨重505.54公克、其│││││中摻混之假麻黃純度小於1%；偵卷│││││第46頁所示鑑定書參照）。│├─┼──────┼───┼────────────────┤│2│逆滲透機濾芯│1支││├─┼──────┼───┼────────────────┤│3│壓縮機馬達│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│4│酒精│1桶││├─┼──────┼───┼────────────────┤│5│漂白劑│1包││├─┼──────┼───┼────────────────┤│6│小蘇打粉│1包││├─┼──────┼───┼────────────────┤│7│大型白鐵製漏│1個││││斗││││││││├─┼──────┼───┼────────────────┤│8│濾網│2個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│9│過濾布│3條││├─┼──────┼───┼────────────────┤│10│橘色大臉盆│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│11│白鐵製油鍋│2個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│12│藍色垃圾桶│1個│內有混合白色及黑色的粉末，經送驗│││││結果檢出微量假麻黃成分（純度3%│││││，與編號13所示餘留物合計驗後淨重│││││0.52公克；偵卷第46頁之鑑定書參照│││││）。│├─┼──────┼───┼────────────────┤│13│紅色垃圾桶│1個│內有混合白色及黑色的粉末，經送驗│││││結果檢出微量假麻黃成分（純度3%│││││，與編號12所示餘留物合計驗後淨重│││││0.52公克；偵卷第46頁之鑑定書參照│││││）。│├─┼──────┼───┼────────────────┤│14│35公升白色塑│1個││││膠水桶│││├─┼──────┼───┼────────────────┤│15│白色塑膠提水│1個││││桶│││├─┼──────┼───┼────────────────┤│16│橘色塑膠提水│1個││││桶│││├─┼──────┼───┼────────────────┤│17│白鐵製水桶│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│18│白鐵盆│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│19│鋁製小鍋│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│20│綠色塑膠盆│3個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│21│白鐵小盆│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│22│錫箔盒│1袋││├─┼──────┼───┼────────────────┤│23│自製拆藥碇器│1個││├─┼──────┼───┼────────────────┤│24│「沙復因」藥│171盒│被告温鐵周原先購入20萬顆，著手製│││碇│（未拆│毒後至查獲時僅扣得171盒又4430公││││解）、│克，再因偵查中取用其中2顆抽驗、││││約4429│耗磬0.3公克（警卷第22頁，偵卷第││││.7公克│7、46頁）。││││（已拆│││││解）││└─┴──────┴───┴────────────────┘