裁判字號：臺灣臺中地方法院98年簡上字第107號民事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決98年度簡上字第107號上訴人丙○○訴訟代理人 江來盛 律師被上訴人滙誠第二 資產 管理股份有限公司（即慶豐商業銀行
股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國98年3月24日本院沙鹿簡易庭97年度沙簡字437號第一審判決提起上訴，本院於98年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）於訴訟繫屬中之民國98年3月31日，將本件訴訟標的之債權讓與滙誠第二資產管理股份有限公司（下稱滙誠公司），並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定，以公告方式為債權讓與之通知，有債權讓與證明書及債權讓與公告可稽，而原當事人均同意由滙誠公司承當本件訴訟，則滙誠公司聲請代慶豐銀行承當訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠ 戴東裕 於94年7月9日向慶豐銀行借款新台幣（下同）56萬元
，至95年7月10日尚積欠本金499,529元及利息、違約金，經慶豐銀行於97年4月25日，聲請併案強制執行戴東裕所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼台中縣大肚鄉營埔巷76號（即台中縣○○鄉○○段345建號）之建物，並於97年6月5日由鈞院民事執行處以96年度執字第75880號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，嗣經鈞院民事執行處通知慶豐銀行訂於97年8月1日實行分配，然慶豐銀行對於該分配表所載參與分配債權人即上訴人就系爭土地所設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及抵押債權之真正、數額及分配金額均有爭執，經依法對該分配表聲明異議後，爰依法提起本件分配表異議之訴。
㈡上訴人於系爭強制執行事件聲明參與分配時，主張其對戴東
裕有上開最高限額抵押權所擔保之30萬元借款債權（下稱系爭抵押債權），惟借貸契約以金錢之交付為生效要件，上訴人僅提出戴東裕於94年11月17日簽發、到期日95年10月15日之30萬元本票（下稱系爭本票）為證，並未就已交付借款予戴東裕之事實及仍未受償之債權數額舉證證明。又最高限額抵押權所擔保之債權，因抵押物之他債權人聲請強制執行經法院查封，而於最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者即已確定，嗣後所發生之債權，縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非最高限額抵押權擔保效力所及；依系爭土地及其上建物登記簿謄本記載，上訴人之最高限額抵押權登記日期為94年11月21日，擔保債權總金額為本金最高限額30萬元，存續期間自94年11月17日至95年10月15日，清償日期為95年10月15日，利息、遲延利息及違約金均無，而上訴人聲明參與分配所附之債權憑證即系爭本票到期日為95年10月15日，顯見上訴人係於95年10月15日後始取得上開債權，而系爭土地於同年7月10日已經鈞院以95年度執全果字第3457號假扣押執行事件辦理查封登記，上訴人就系爭土地設定之最高限額抵押權所擔保之抵押債權於該查封登記時即已確定，查封後所發生之債權顯非最高限額抵押權所擔保之債權，故系爭本票債權自不應列入優先債權而受分配，上訴人依鈞院執行處所作成之分配表原受分配之255,000元（即表1分配次序8）及國庫代扣之執行費2,040元（即表1分配次序2）均應予剔除，並就該款項共257,040元重新分配予其他債權人。
㈢縱上訴人能證明對戴東裕有30萬元借貸債權存在，惟該債權
係上訴人就系爭土地設定最高限額抵押權前之91年間即已發生之債權，該抵押權設定行為顯無相當之對價，為無償行為，且戴東裕未清償對慶豐銀行所負債務前，提供系爭土地設定抵押權予上訴人，以擔保其於91年間對上訴人所負之30萬元債務，已侵害慶豐銀行債權受償之權益，自得依民法第244條第1項規定，撤銷上訴人與戴東裕間就系爭土地之抵押權設定行為；又該抵押權設定行為經撤銷後，因上訴人未提出執行名義無法參與分配，上訴人依鈞院執行處所作成之分配表原受分配之255,000元（即表1分配次序8）及國庫代扣之執行費2,040元（即表1分配次序2）均應予剔除，並就該款項共257,040元重新分配予其他債權人。
㈣聲明：⒈先位聲明：⑴確認上訴人就鈞院96年度執字第7588
0號強制執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在（即上訴人就戴東裕所有坐落系爭土地，於94年11月18日以台中縣清水地政事務所清登字第255480號收件、94年11月21日登記之本金最高限額30萬元抵押權所擔保之債權不存在）；⑵鈞院96年度執字第75880號強制執行事件，於97年8月1日所製作之分配表表1次序2併案執行費用2,040元、次序8上訴人受分配之金額255,500元均應予剔除，不得列入分配，剔除之金額重新分配予其他債權人。⒉備位聲明：⑴上訴人與戴東裕向台中縣清水地政事務所於94年11月21日以系爭土地為擔保所設定30萬元最高限額抵押權登記之抵押設定行為，應予撤銷；⑵鈞院96年度執字第75880號強制執行事件，於97年8月1日所製作之分配表表1次序2併案執行費用2,040元、次序8上訴人受分配之金額255,500元均應予剔除，不得列入分配，剔除之金額重新分配予其他債權人。
㈤另於上訴審補稱：
上訴人提出之抵押權設定契約書記載本金最高限額30萬內之「債務全部」，其約定泛稱「全部債務」均在擔保範圍，並無其他契約書或附件可證明上訴人與戴東裕之基礎法律關係為何，違反抵押權從屬性原則，是並無該抵押權所擔保之債權存在。又上訴人提出交付金錢之事實及自郵局帳戶所提領之款項，其金額與交付之抵押債權30萬元並不相當。另戴東裕業已於94年7月9日向慶豐銀行借款56萬元，若急須用錢，為何於同年8月向上訴人提出借款要求，卻遲至同年11月才交付借款，是證人乙○○及戴東裕之證詞顯不可採。
二、上訴人則以：㈠戴東裕曾於91年間向其借款30萬元，並已陸續清償，又於94
年間因計畫購買車輛及開設釣蝦場需要資金，於同年11月16日向其借款30萬元，借款來源其中10萬元是由其郵局帳戶提領出來，其中10萬元是之前寄放在其娘家處，又其中10萬元是向其娘家借款。嗣為確保該借款債權，戴東裕乃於94年11月17日簽發系爭本票交予上訴人，並於同年11月21日以戴東裕所有之系爭土地，為上訴人設定本金最高限額30萬元之抵押權，上訴人與戴東裕間確有30萬元之借貸關係等語資為抗辯。
㈡另於上訴審補稱：
原審雖認票據為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足證明有借貸關係之原因事實，然不能排除上訴人與戴東裕間有30萬元借貸之事實，且上訴人與戴東裕為表兄妹關係，有一定之信賴關係，且借貸金額數目並非龐大，所居住之大肚鄉屬於鄉村地區，一般均以現金交付，鮮有開立收據者，不能以此即認上訴人未交付30萬元予戴東裕，並遽認上訴人與戴東裕無借貸關係。況上訴人若有心造假，可事先要求戴東裕出具上訴人交付30萬元之收據，何須為舉證有交付30萬元之事實，而請上訴人之母親 林春幸 出庭作證。
三、本件原審對被上訴人之請求，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠上訴人執有戴東裕於94年11月17日簽發票號為655657號、面額30萬元、到期日95年10月15日之本票1紙。
㈡戴東裕於94年11月21日以其所有坐落台中縣○○鄉○○段○○
○○○號、應有部分60分之3之土地，為上訴人設定本金最高限額30萬元之抵押權。
㈢上開土地及其上門牌號碼台中縣大肚鄉營埔巷76號（即台中
縣○○鄉○○段345建號）建物，均經本院96年度執字第75880號強制執行拍定，於97年8月1日作成分配表，其中表1次序2併案執行費2,040元、次序8分配金額255,000元均係分配予上訴人。
㈣上開執行事件原訂於97年8月1日實施分配，被上訴人於97年
7月25日對上開分配表具狀聲明異議，並於同年8月5日收受上訴人反對陳述之通知，而於10日之法定期間內即同年8月11日提起本件分配表異議之訴。
五、法院之判斷：本件被上訴人主張系爭30萬元抵押債權不存在，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠上訴人與戴東裕間是否存有系爭30萬元之抵押債權？㈡上訴人得否以抵押權人之地位參與分配並優先受償？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。再者分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、第41條可知，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負舉證責任。本件被上訴人以上訴人對於戴東裕之債權不存在為由提起分配表異議之訴，此分配表異議之訴性質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依上開判例意旨，應由主張該債權存在之上訴人，就債權存在之事實負舉證責任。
㈡本件上訴人雖抗辯：其於94年11月16日確有借款30萬元予戴
東裕 云云 ，並提出戴東裕所簽發之系爭本票影本為憑。惟按票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，是不能憑上訴人提出系爭本票即認上訴人與戴東裕間確有30萬元消費借貸關係存在。
㈢另證人乙○○於本院審理中雖證稱：「（知否丙○○與戴東
裕有金錢往來之事？）94年11月間，因我要到其他寺廟去進香，我就到戴東裕位在大肚鄉營埔村營埔76號之住處，詢問他是否一起去進香，期間上訴人丙○○剛好也拿一個提袋到戴東裕的住處，並將該提袋交給戴東裕，戴東裕就將該提袋打開，並將裡面的錢拿出來數，之後丙○○有問他金額是否為30萬元，戴東裕說是30萬元沒錯。當時我有問戴東裕為什麼要這麼多錢，戴東裕回答說，因經營釣蝦場需要這些資金，並說這些錢是向丙○○借的」等語（見本院98年7月1日準備程序筆錄），然證人戴東裕於原審審理中證稱：「（94年第2次借款時金錢如何交付？）是在我家以現金交付，沒有其他人在場」等語（見原審卷第28頁），復於本院審理中改稱：當時有乙○○在場云云，則證人乙○○於上訴人所指借款予戴東裕之時間是否有在場，顯有疑異；況證人乙○○對上訴人於94年11月間交付30萬元現金予戴東裕之事實若有親眼見聞，何以上訴人未於原審審理時請求傳喚到庭作證，是證人乙○○於本院審理中之證詞是否真實，已令人生疑。又證人戴東裕於原審及本院審理中雖亦均到庭證述其向上訴人借款之過程，然戴東裕為系爭執行事件有利害關係之執行債務人，且其與上訴人為表兄妹關係，所為證詞有偏頗迴護上訴人之虞，是難憑其證詞即認上訴人於94年11月16日有交付30萬元借款予戴東裕之事實。
㈣又上訴人對借款予戴東裕之來源，雖抗辯稱：91年6月3日我
用卡片提款4萬元，再連同我母親借我的24萬元，另外還有當時我先生借我的錢，總金額是30萬元，當日交給戴東裕云云（見原審卷第61頁），惟依原審調閱上訴人所有之大肚郵局存簿儲金第000000-0號帳戶往來明細資料顯示，其於91年6月3日結存金額之餘額尚有309,205元，顯應有相當之財力可立即提供予戴東裕，何須向其母林春幸借款24萬元；況上訴人對該次借款清償之情形，於原審97年9月12日審理時先則辯稱：我於91年間就借款給戴東裕，因戴東裕沒有按時還款，再94年又換了1張本票給我云云（見原審卷第19頁），又於97年11月18日審理時改稱：後來戴東裕還了上開款項（指91年間之借款），另外再94年11月16日再向我借30萬元，並於94年11月17日簽發本票給我云云（見原審卷第62頁），其前後陳述顯有矛盾，且上訴人對94年11月16日借款予戴東裕之資金來源雖辯稱：該次借款予戴東裕之30萬元，其中10萬元是從其郵局帳戶提領出來之薪水，其中10萬元是我先生去世時之奠儀，之前寄放在其母林春幸處，另其中10萬元是向其母林春幸借的云云，惟上訴人所稱資金來源其中⑴由郵局提領10萬元部分：依上開上訴人所有之大肚郵局存簿儲金第000000-0號帳戶往來明細資料觀之，94年7月份至11月份之交易紀錄，於94年11月16日以前並無上訴人提領10萬元之紀錄，僅於同年7月20日提領現金44,000元，另於同年8月29日提領現金5萬元之紀錄（見原審卷第46、47頁），總計與上訴人所述10萬元之資金來源不符。況縱有上訴人自郵局帳戶提款之記錄，充其量亦僅能證明上訴人有提存紀錄，尚不足證明上訴人提款後有將金錢交付予戴東裕之事實。⑵另自其母林春幸處取得之20萬元部分：證人林春幸於原審中證稱：「（丙○○的先生過世後你有無幫他保管親友所送的奠儀？）有，當時丙○○拿了10萬元寄放在我那裡」、「（被告丙○○何時把那10萬元拿回去？）大約是在94年間」、「（丙○○除了將奠儀拿會去之外，是否還有向你借錢？）有，當時他告訴我朋友需要用錢，要我借他10萬元」等語（見原審卷第62、63頁），該證詞雖可證明上訴人自其母林春幸處取得20萬元，惟戴東裕與上訴人係表兄妹，並非朋友關係，與證人林春幸所稱上訴人借款之對象顯有不同，且上訴人自其母林春幸處取得20萬元，是否有借款30萬元予戴東裕，亦屬二事，難憑此即認上訴人有於94年間交付30萬元借款予戴東裕。
㈤綜上所述，上訴人既無法證明其於94年11月16日有交付30萬
元予戴東裕之事實，依上開說明，自難認上訴人與戴東裕間有30萬元之消費借貸關係，上訴人既無法證明對戴東裕有30萬元之借貸債權，自不得以抵押權人之地位參與分配而優先受償。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項提起本件分配表異議之訴，請求確認上訴人就系爭執行事件聲明參與分配所主張之抵押債權不存在（即上訴人就戴東裕所有坐落系爭土地於94年11月18日以台中縣清水地政事務所清登字第255480號收件、94年11月21日登記之本金最高限額30萬元抵押權所擔保之債權不存在），且就該執行事件於97年8月1日所製作之分配表表1次序2併案執行費用2,040元、次序8上訴人受分配之金額255,500元均應予剔除，不得列入分配，剔除之金額重新分配予其他債權人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結果核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本院既認被上訴人主張先位之訴為有理由，自無庸就其備位之訴加以審酌裁判，併此附明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月4日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官陳毓秀法官卓進仕上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年12月4日
書記官賴榮順