裁判字號： 臺灣 高等法院102年醫上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決102年度醫上訴字第7號上訴人即被告 俞克強 選任辯護人 陳君慧 律師
林志忠 律師 鍾凱勳 律師上列被告因違反醫師法案件，不服臺灣士林地方法院102年度審醫訴字第2號，中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第1625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
俞克強未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
事實
一、俞克強未具合法醫師資格，明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於擅自執行醫療業務之集合犯意，自民國99年10月間起，於每週六或週日12時許起至18時許止之時段，在臺北市○○區○○路0段000號3樓民宅，以每次收費新臺幣（下同）600元之代價，陸續為求診病患者從事針灸，而擅自執行醫療業務，迄101年8月18日15時30分許，經臺北市政府衛生局派員會同警方人員前往上址稽查，當場查獲俞克強為 魏林昭君 、 蔡孝萱 、 蔡林 和英 等人執行針灸醫療行為，始查悉上情。
二、案經臺北市政府函請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告自白證據能力所應審究者，當亦僅止於其自白內容，究否被告自白究否係取供者藉強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得（即其信用性之未備）。查本判決所引用上訴人即被告俞克強之自白，被告於本院準備程序時供稱均實在（見本院卷第36頁背面），且未抗辯其自白有非任意性之情形，本院亦查無有何不正詢問之情況，其自白具有任意性，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告自白有證據能力。
二、本件卷附之臺北市政府衛生局聯合稽查隊北區分隊檢查工作日記表、調查紀錄表（見101年度他字第3414號卷〈下稱他字第3414號卷〉第5頁、第6頁）及現場照片（見他字第3414號卷第9頁至第14頁、第80頁至第85頁、第109頁至第11
7頁），均係執行稽查職務之公務員於職務上製作之紀錄文書，又無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第
1款規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、認定被告有本件犯行之依據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告俞克強於警詢、偵查、原審及本院
審理中坦承不諱（見他字第3414號卷第52頁至第55頁、第12
1頁至第122頁、102年度偵字第1625號卷〈下稱偵查卷〉第7頁至第8頁、原審卷第11頁背面、第13頁背面至第15頁、本院卷第35頁背面、第110頁背面），並經證人 謝素鄉 、魏林昭君於本院審理時證述明確（見本院卷第105頁至第10
8頁背面），且有臺北市政府衛生局101年8月18日檢查工作日記表、調查紀錄表、現場查察照片在卷可佐（見他字第3414號卷第9頁至第14頁、第80頁至第85頁、第109頁至第
117頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡被告之辯護人固辯稱：被告僅為蔡姓家族成員針灸，並非為
一般不特定民眾進行針灸行為，原判決認被告有對不特定人進行無照行醫之營利行為，均有未洽云云。惟查：
⒈按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職
業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（參行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號之函釋）。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱；另針灸係中醫針療科別，屬醫療業務範圍，應具醫師資格使得執行（行政院衛生署93年1月6日衛署醫字第0000000000號函可資參照）（最高法院101年度台上字第5780號判決要旨參照）。
⒉查被告於警詢時供稱：我的病患都是以「俞老師」或「俞師
傅」來稱呼我，病患是以撥打我的行動電話0000000000號，跟我預約進行醫療時間，迄今約有20至30名熟客，讓我針灸等語（見他字第3414號卷第53頁背面至第54頁）。參以證人即臺北市政府衛生局稽查人員謝素鄉於本院審理時亦證稱：我們在1樓按電鈴，就有人開1樓的門，我們上到3樓，按
3樓門鈴，就有人來開門，我們進入屋內，查獲現場有9位病患，有5位正在接受針灸治療，其他的人在現場等候，我們有訪問現場1位民眾蔡孝萱，她說是第1次來，其他民眾都不配合訪談等語（見本院卷第105頁背面、第107頁正、背面）。依被告上開供述及證人謝素鄉證述內容，可知民眾或係經由撥打電話約妥時間後，前往上址接受被告針灸醫療；或知悉被告在上址民宅從事針灸醫療行為時，自行前往按門鈴，待有人開門即進入等候接受被告針灸醫療無訛。參以稽查人員謝素鄉按3樓門鈴即有人開門讓其進入，且查獲現場當時即有多達9位病患，益徵被告在上址從事針灸醫療行為時，只要在其前開時間內前來之民眾，均可按門鈴後即可進入上址，接受被告針灸，苟被告非為不特定民眾從事針灸醫療行為，何以稽查人員謝素鄉並非藉由電話預約之病患，現場焉會有人開門讓其進入；況被告 復坦 稱已偽多達20、30名病患從事針灸醫療行為等情。基此，足認被告顯係為不特定患者從事針灸，而擅自執行醫療業務甚明。辯護人所稱：僅為蔡姓家族成員針灸云云，與事實不符，尚難憑採。至證人即被告聲請傳喚之病患魏林昭君固另於本院審理時證稱：查獲現場9人都是我們一家人和我姊姊一家人云云，縱屬實在，亦僅係查獲當天之情形，被告既自承自99年10月間起迄
101年8月18日遭查獲時止，有為不特定患者從事針灸，而擅自執行醫療業務行為，亦坦稱：民眾以撥打我的0000000000號行動電話方式跟我約時間等語，堪信被告前亦已多次為不特定民眾從事針灸醫療。另被告每次為病患針灸醫療後，收費600元乙節，業據被告迭於警詢、原審及本院審理時供明在卷，被告確有營利行為無訛，辯護人辯稱：被告雖收取費用，然扣除成本後，並未獲得豐厚之利益云云，惟醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件，已如前述，遑論被告確有營利行為。辯護人此部分所稱，自不足以解免被告犯行之成立。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑：查被告未取得合法醫師資格，竟長期反覆為人從事針灸醫療行為，自屬執行醫療業務。核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。再按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號參照）。被告自99年10月間起迄101年8月18日止，多次對病患執行醫療業務之行為，係在密集期間內以相同之方式反覆延續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍認應評價為包括一罪之集合犯。
三、原審以被告上開違反醫師法之犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案除被告俞克強之自白外，尚無其他積極證據足資證明被告有為病患進行「治療脊椎、頸椎酸痛、整脊」等醫療行為，原審遽認被告此部分行為亦成立犯罪，自有未洽（詳後述「不另為無罪部分」）。㈡被告所有之經皮神經電刺激器是用來減輕肩膀酸痛及末梢神經麻痺等症狀（見他字卷第17頁背面），一般民眾使用並不違法，僅於使用此治療器從事前揭規定醫療行為，始受醫師法第28條規範，本案並無積極證據足資證明被告有以經皮神經電刺激器對病患施以電療、治療病患酸痛疾病，原審認被告所有之經皮神經電刺激器4台，係供本件執行醫療業務所用之藥械，而依醫師法第28條之規定宣告沒收，亦有未合，被告上訴意旨請求從輕量刑並為緩刑之宣告，非全無理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知其為未取得合法醫師資格之人不得執行醫療業務，擅自為病患針灸從事醫療行為，所為破壞國家醫師專業制度，置病患於非具醫療專業難以預料之風險之中，影響我國對人民健康之保障，惟犯後坦承犯行，深表悔意，態度良好，復斟酌其生活經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知以2000元折算1日之易服勞役折算標準，以示懲儆。
被告雖曾於78年間因違反醫師法案件，經臺灣高雄地方法院以78年度易字第5674號判處有期徒刑2年，緩刑5年，於79年4月10日確定，嗣因緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，即原宣告之刑已不復存在（最高法院69年度台非字第140號判決要旨參照），有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告該次犯行距今已逾20年，至今均未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告犯後均坦承犯行，頗有悔意，本院審酌各情，認被告經此偵審科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，應以暫不執行其刑為適當，爰併予宣告緩刑5年，並斟酌本案被告違反醫師法，已有對病患為針灸醫療行為，本院認以命被告履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告向公庫支付50萬元，以啟自新。至被告所有供其為本件醫療行為所用之沙發床6張、針灸鍼、酒精棉花等物，均未扣案，復據被告供明業已丟棄及滅失（見原審卷第14頁背面），為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告俞克強有為民眾看診，執行「整脊」之
醫療行為，並有以經皮神經電刺激器執行「治療脊椎、頸椎酸痛」等醫療行為，認被告此部分行為亦涉犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪嫌。
㈡公訴人認被告涉犯有此部分罪嫌，無非係以被告俞克強之供
述、臺北市政府衛生局檢查工作日記表、調查紀錄表、現場查察照片等為其論據。訊據被告於原審及本院審理中，就檢察官所起訴之犯罪事實，均為認罪之表示（見原審卷第11頁、第15頁、本院卷第35頁背面、第111頁）。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
㈢經查，臺北市政府衛生局聯合稽查隊北區分隊於101年8月
18日派員前往上址稽查時，被告雖曾表示：因為病患如有脊椎、頸椎酸痛等問題，通常西醫方面是注重手術，而我們是以針灸、整脊之方法來執行類似復健方式等語，此有臺北市政府衛生局101年8月18日檢查工作日記表在卷可憑（見他字第3414號卷第6頁），並於警詢及偵訊中供稱：有從事整脊行為等語（見他字第3414號卷第53頁背面、第122頁），另於偵訊中供稱：經皮神經電刺激器是低週波儀，算是一種保健器材，貼上去皮膚就會振動，到處都有在賣等語（見他字第3414號卷第121頁），嗣被告於原審及本院審理中即就檢察官所起訴之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷第11頁、第15頁、本院卷第35頁背面、第111頁），此外，未再就其有無執行整脊及以經皮神經電刺激器治療脊椎、頸椎酸痛等醫療行為另為詳細之供述。證人即當日稽查人員謝素鄉於本院審理中證稱：當時有民眾檢舉被告替人針灸、做一些醫療業務，我們到現場稽查的情形，裡面總共有9位病患，其中
5位正在接受針灸治療，現場有針灸鍼等醫療器材，另外還有4台經皮神經電刺激器，由被告親自執行針灸業務。現場有6張病床，有5位病患躺在病床上，有的已經灸好，有的正在灸，有的還在等。（調查紀錄表上記載「針灸」及「整脊」，到底被告是為病患針灸還是整脊？）我們在現場有看到被告在為病患針灸，但他在回答我們時說如果病患有什麼狀況的時候，他會做針灸及整脊。我們現場沒有發現被告為病患整脊，這是他自己說的等語（見本院卷第105頁背面、第106頁背面），則當日稽查之人員即證人謝素鄉僅目擊被告有執行「針灸」之醫療業務行為，並未見聞被告有為病患進行整脊或以經皮神經電刺激器執行治療脊椎、頸椎酸痛等醫療行為，尚無從遽認被告有為此部分之醫療行為。另證人即當日在現場接受治療之病患魏林昭君於本院審理中證稱：被告在上址幫我針灸，後來我又介紹我姊姊、我外甥去，被告有上來臺北時就會打電話給我，我才會去找被告針灸等語（見本院卷第108頁正、背面），則證人魏林昭君亦僅證稱被告有為其施行針灸之醫療行為，均未提及被告有進行其他整脊或以經皮神經電刺激器執行治療脊椎、頸椎酸痛等醫療行為，是亦無從據為不利於被告之認定。此外，更無其他積極證據足以證明被告曾有為病患施行整脊或以經皮神經電刺激器執行治療脊椎、頸椎酸痛等醫療行為。是以，被告前揭自白，並未就如何執行整脊及以經皮神經電刺激器治療脊椎、頸椎酸痛等醫療行為再為具體明確之供述，其所為不利己陳述之真實性，亦欠缺令人確信其陳述為真實之補強證據，則被告被訴有為民眾看診，執行整脊及以經皮神經電刺激器執行治療脊椎、頸椎酸痛等醫療行為之事實，即難證明。
㈣綜上，此部分起訴之犯罪事實，並無確切證據足認被告有違
反醫師法第28條前段之犯行，既不能證明被告犯罪，原應為此部分無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前述有罪部分具有集合犯實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國102年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文－－醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。