裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第六九О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二一四三號中華民國九十三年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署年九十二年度毒偵字第一一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一一０六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一九五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第八三三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。於八十九年一月三十一日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十日以八十八年度戒毒偵字第四二一號為不起訴處分確定。甲○○前於八十一年、八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高雄地方法院分別於八十一年九月十九日及八十四年七月十五日，各以八十一年度訴字第二七四五號、八十四年度訴字第一六四六號判決有期徒刑三年六月、褫奪公權四年，有期徒刑三年八月、褫奪公權二年在案，於八十四年二月二十四日入監服刑，嗣於八十七年二月九日假釋交付保護管束，而八十八年二月二十三日撤銷假釋入監服殘刑，九十一年十月一日縮短刑期執行完畢出監。猶不知悔改，於該強制戒治期滿五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年一月起至同年三月二十七日止，在臺北市社子地區，以將海洛因摻在香煙中點燃吸食之方式，每日施用一次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十二年三月十九日二十三時五十分許，為警在臺中市○區○○路與雙十路口查獲，並扣得其所有供其施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０．三三公克，包裝重０．二八公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○於原審準備程序就訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、偵查及原審準備程序及審理時坦承不諱，而被告查獲當日經警採尿液送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有臺中市警察局第一分局委託見驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書各一紙在卷可稽（見偵查卷第二九頁、第五十五頁）。此外復有毒品一包（淨重０．三三公克、包裝重０．二八公克）扣案可資佐證，而上開毒品一包，經送往法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分，亦有該局鑑定通知書在卷可稽，是被告之自白與事實相符，足堪採信。另被告曾於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一一０六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一九五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第八三三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。於八十九年一月三十一日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十日以八十八年度戒毒偵字第四二一號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可查，足見被告本案所犯，確係在強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用第一級毒品犯行。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其因施用毒品而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告於八十一年、八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高雄地方法院分別於八十一年九月十九日及八十四年七月十五日，各以八十一年度訴字第二七四五號、八十四年度訴字第一六四六號判決有期徒刑三年六月、褫奪公權四年，有期徒刑三年八月、褫奪公權二年在案，於八十四年二月二十四日入監服刑，嗣於八十七年二月九日假釋交付保護管束，而八十八年二月二十三日撤銷假釋入監服殘刑至九十一年十月一日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之罪之本案，為累犯，應依法遞加重其刑。按毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令修正公布，並於九十三年一月九日施行，而該條例於刪除三條、修正二十三條、新增九條後，將全部三十六條條文公布，並非僅將相關修正條文公布，該條例雖等同全部修正，然就本案而言，被告前曾因施用毒品案件，於強制戒治後停止戒治期滿，經檢察官為不起訴處分，已如上述，被告本案之犯行雖係發生在九十三年一月九日之前，然就新舊法而言，俱為有罪之處罰，而該條例第十條第一項之犯罪構成要件及法定刑，均無變更，自不生新舊法比較適用之問題，附此敘明。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號、七十五年度台上字第七０三三號判例參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審審酌被告有施用毒品、竊盜之素行，及犯罪後尚能坦承犯行，態度堪稱良好，且施用毒品固戕害個人健康等一切情狀，並依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條之規定，判處有期徒刑一年二月，及將扣案之毒品海洛因一包宣告沒收銷燬。經核其認事用法及量刑，均為妥適，並無任何違法或不當之處，依前開說明，上訴人不得任意指為不當。被告上訴意旨認原審量刑過重云云，自不足取。其上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許麗花中華民國九十三年十月二十八日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ