裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1530號刑事判決
裁判日期：民國112年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1530號上訴人即被告 吳祥恩 選任辯護人 洪銘憲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第272號中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第23570號、112年度偵字第6485、6490、6491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告僅就原判決槍砲之罪數及原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第78頁），是本件審判範圍僅及於槍砲之罪數及原判決量刑部分，本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。
二、被告上訴意旨略以：毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，減刑後應為有期徒刑15年至5年之區間而為量刑，惟據一般販賣第一級毒品案件，被告於偵審認罪，法院仍援引刑法第59條予以減刑，一般量刑亦在有期徒刑7年8月至8年之區間，惟被告僅為意圖販賣而持有，並未進入至販賣階段，原審即量處有期徒刑8年，實有罪刑不相當之情；被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2支，係在同地點所查獲，應論以一罪；原審亦未考量被告並未將本案槍枝持以為犯罪之用，雖法定刑為5年以上有期徒刑，惟原審認被告適用自首減刑規定後，分別量處被告有期徒刑為4年及3年6月，實有過重；被告意圖販賣而持有第一、二級之毒品並未有販賣之行為，且主要目的僅係為自己施用毒品之用，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如「大盤」、「中盤」毒梟，是如就被告犯行宣告最低刑度無期徒刑及有期徒刑10年，仍嫌過重，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，原審未依該規定酌減其刑，及在合併定執行刑時亦未考量個案罪刑相當之分配正義下，實有違誤。
三、被告持有槍砲之罪數部分：㈠行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為
人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」，此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，如又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說見解紛歧。有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為，應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院112年度台上字第2177號刑事判決意旨參照）。
㈡經查：被告先於110年底某日，在高雄市小港區某處，向真實
姓名年籍均不詳、綽號「兄仔」之人，取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支及子彈25顆，作為「兄仔」積欠被告債務之抵押物；嗣於111年7月4日至12日間某日，在址設高雄市○○區○○街0號「○○○汽車旅館」，向 吳承恩 購得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支及子彈7顆。則觀諸被告各自取得上開非制式手槍及子彈之原因，其前一持有行為並非自始為實施後一持有行為之手段或前提，且後一持有行為，亦非在於確保或維護前一持有槍彈之狀態，揆諸前揭說明，難認有想像競合犯之適用。更何況觀諸被告前後取得上開非制式手槍及子彈之時間相距逾半年，取得地點不同，持有原因亦有差異，顯係另行起意而為，至為明確，而應分論併罰之。至於其上開持有犯行同時遭查獲，僅係犯罪行為同時終止，與其犯罪初始是否具有同一犯意並無任何關聯，上訴意旨據此主張被告持有槍彈之犯行應論以一行為，實有未洽。
四、刑之減輕部分：㈠被告就意圖販賣而持有第一級毒品之犯行（即原判決犯罪事
實一），迭於警詢、偵查及審判中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之
罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院100年度台上字第3502號判決意旨亦可參考）。經查：「本案警方於實施搜索前，檢舉人A1先行以口頭向警方告知吳祥恩（即被告）持有槍械，惟無具體事證，故未予製作關係人筆錄，然警方於111年9月14日晚上10時30分，在臺南市○○區○○里000○00號逮捕吳祥恩後，再前往住居所高雄市○○區○○路00○00號期間，警方以試探性口吻詢問吳祥恩是否持有槍彈及藏匿於何處等問題，吳祥恩主動回覆警方槍彈就放置在高雄市○○區○○路00○00號」等情，有臺南市政府警察局第二分局南市警二偵字第1120310103號函於卷可參（見原審卷第131頁），堪認被告確實於員警尚未確認被告是否持有槍彈前，已明確向員警供述其持有槍彈之犯罪事實。從而，揆諸前述說明，被告係在員警尚未發覺其上揭犯行前，告知該等違禁物放置處，帶同員警取出所持有之所有槍彈報繳警方，並坦承其持有槍彈之事實而願意接受裁判，則被告所犯原判決事實一之(一)、(二)非法持有槍彈犯行，均合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳槍彈之規定，應依法減輕其刑。
㈢再按，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕
其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；所謂「顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為有情輕法重之情，即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有刑法第59條規定之適用。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。經查：被告所為意圖販賣而持有第一級毒品犯行，固係最重本刑為無期徒刑之罪，然審酌被告同時基於意圖販賣而持有第一級及第二級毒品，所持有之第一級毒品海洛因10包（驗前總淨重70.17公克，總純質淨重38.34公克）、第二級毒品甲基安非他命60包（或瓶）（驗前總淨重286.055公克，總純質淨重108.565公克），數量非微，倘若流入市面，對於社會大眾之生命、身體健康將造成嚴重危害，犯罪情節非輕；另審酌被告持有上開槍彈之期間非短，其未經許可即分別非法持有非制式手槍各1支及子彈25顆、7顆，更足見其無視行為對於社會治安所造成潛在之危險與不安，權衡被告之行為原因及所造成之影響，難謂有何情輕法重之情；再者，被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行及非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍犯行，均已分別依毒品危害防制條例第17條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，其最低度刑均已大幅降低，更難認有情輕法重而顯可憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用。
五、維持原判決之理由：㈠原判決就量刑部分，審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他
命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍起心動念，猶意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命，助長毒品氾濫之風，業生戕害國人身心健康之危險，且扣案海洛因、甲基安非他命數量甚多，規模非小，預期獲利甚鉅，可見其危害社會之程度非輕，實有可議；又明知具殺傷力之槍枝及子彈均屬管制物品，仍非法持有具殺傷力之改造手槍2支及子彈32顆，嚴重威脅社會大眾之生命、身體及財產安全，且對於社會治安造成具體之危險與不安，所為亦誠屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，稍見悔悟，並考量被告前有犯罪前科；兼衡本件犯罪之情節、手段、自稱○○畢業之智識程度、目前從事○○業、月收入約新台幣（下同）0萬元、未婚無子女、需扶養父母之家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，就意圖販賣而持有第一級毒品犯行量處有期徒刑8年，就非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍犯行，分別量處有期刑4年、3年6月，各併科罰金6萬元、4萬元，另就併科罰金部分，審酌被告犯行、持有槍彈之時間、教育程度及家庭經濟狀況，諭知易服勞役之折算標準；復審酌被告各次犯行相隔時間、年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情狀，定應執行刑有期徒刑12年，併科罰金8萬元，及就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
㈡經核原判決適用法律並無違誤，量刑尚屬允當，被告上訴意
旨所執槍砲犯行應論以一罪及應依刑法第59條規定減輕其刑部分，為無理由，已如前述，上訴意旨另以原判決量刑及定應執行刑過重部分，惟按，關於刑之量定與應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法。經查：原審已審酌被告本案意圖販賣第一級、第二級毒品罪及非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪之犯罪情節、犯罪所生危害、被告之素行、坦承犯行之犯罪後態度及智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，以及衡酌所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，為整體評價後，量處上開刑度及定應執行刑，均未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反公平正義之情形。且被告意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品犯行，所持有之第一級毒品海洛因10包（驗前總淨重70.17公克，總純質淨重38.34公克）、第二級毒品甲基安非他命60包（或瓶）（驗前總淨重28
6.055公克，總純質淨重108.565公克），數量非微，倘若流入市面，對於社會大眾之生命、身體健康將造成嚴重危害，犯罪情節非輕，實非一般實務上小額販賣第一級毒品以毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑後猶認情輕法重，因而再行引用刑法第59條規定酌減其刑之情形得以相提併論。更何況販賣第一級毒品罪依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係處死刑或無期徒刑，與意圖販賣第一級毒品罪之法定刑度得處以無期徒刑仍有重疊之處，顯然立法者亦認意圖販賣第一級毒品之犯行嚴重應科處重刑，並賦予審判者於法定刑度範圍內就具體個案情節及以行為人責任為基礎行使裁量之權，實無必定須較販賣第一級毒品犯行之量刑為輕之理。況且原審就此部分量處有期徒刑8年，顯係於主刑種類之無期徒刑及10年以上有期徒刑，選科有期徒刑後再予減輕其刑（按如選科無期徒刑，依刑法第65條第2項之規定，則應為20年以下15年以上有期徒刑），此與販賣第一級毒品罪之最低法定刑度為無期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍須量處有期徒刑15年以上，因認有情輕法重而再引用刑法第59條之規定酌減其刑乙情尚有差異。是被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、應適用之法條：刑事訴訟法第368條、第373條。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官陳珍如法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國112年11月22日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條（製造、販賣、運輸槍砲彈藥罪）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條（製造、販賣、運輸彈藥罪）未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。