裁判字號：臺灣高等法院102年建上字第5號民事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決102年度建上字第5號上訴人即附帶被上訴人長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章 訴訟代理人 蔡德倫 律師被上訴人即附帶上訴人高宇工程有限公司法定代理人 鄭警源 訴訟代理人 鄭愛秋 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年11月16日臺灣臺北地方法院101年度建字第117號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍佰柒拾玖萬肆仟零伍拾陸元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用之部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回上訴及附帶上訴部分第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）法定代理人原為 張淑娟 ，業已變更為吳啟章，其具狀聲明承受訴訟（本院卷2第18頁）應予准許，合先敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人高宇工程有限公司（下稱高宇公司）主張：長鴻公司將其承攬之「農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程」其中之鋼板樁安全支撐工程（研發物流中心及動力中心部分），及鋼板樁安全支撐系統工程（共同管溝部分）（下稱共同管溝鋼板樁工程）兩工程（下稱系爭兩工程）委由伊承攬施作，並分別於民國100年2月16日及3月10日分別簽定系爭兩工程之工程合約，系爭兩工程皆已完工，惟長鴻公司尚有原契約工程款、機具人員動員費用、三角架損害、 牛頭 遺失、鋼板樁未歸還等費用計新臺幣（下同）708萬4,727元未給付（細目詳原判決附表1），爰依系爭兩工程契約約定及民法第432條等規定請求長鴻公司如數給付。另依系爭兩工程契約第5條約定，系爭兩工程每月估驗、付款一次，伊對當期工作有先完成之義務，長鴻公司俟工作完成後始估驗付款，但如長鴻公司不給付前期工程款，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕施作後期之工作，因長鴻公司已積欠6期工程款迭催不付，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕進場拔樁，乃權利之正當行使，自非因可歸責於伊之事由致給付遲延，是長鴻公司以該損害賠償為抵銷之抗辯，並無理由等語。原審判決長鴻公司應給付高宇公司667萬6,325元，及自101年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回高宇公司其餘之訴，長鴻公司就原判決聲明不服，提起上訴，高宇公司對原審駁回其19萬4,040元本息部分提起附帶上訴。高宇公司並對於長鴻公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回高宇公司後開第2項之訴部分廢棄。㈡長鴻公司應再給付高宇公司19萬4,040元，及自101年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息（高宇公司就其餘敗訴部分，並未聲明不服，不在本件審理範圍）。
三、長鴻公司則以：對原審認定系爭兩工程之工程款為648萬6,965元、機具人員動員費用1萬5,000元、三角架賠償3萬4,500元、牛頭損失700元，合計653萬7,165元部分均不爭執，高宇公司逾此部分之請求則無理由。又承攬人有先為給付之義務，不得以定作人未給付報酬而拒絕履行其義務，況兩造已於101年4月23日會議中約定，高宇公司須於工程全部完工方得請求工程款，高宇公司主張同時履行抗辯圖免遲延責任，於法不合，高宇公司施作工程無故違約，經伊通知仍拒絕進場施作，則伊依約即得向高宇公司請求給付委託訴外人靜順企業行代為施作所支出之損害15萬0,906元、逾期懲罰違約金44萬2,240元及導致伊遭業主罰款之損害825萬4,248元，共計884萬7,394元，以此抵銷應付高宇公司前揭工程款等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於長鴻公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高宇公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對於高宇公司之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、查高宇公司承攬「農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程」，並將該工程中之系爭兩工程由被上訴人承攬施作，兩造並分別於100年2月16日、3月10日簽定鋼板樁安全支撐工程，及鋼板樁安全支撐系統工程（共同管溝）之工程合約，契約總價分別為266萬7,100元、588萬元。原審認定高宇公司施作系爭兩工程工程款為648萬6,965元、共同管溝部分機具人員動員費用1萬5,000元、三角架損壞及牛頭遺失賠償金額分別為3萬4,500元、700元，及長鴻公司另委託靜順企業行進場拔除鋼板樁及水平支撐支出15萬0,906元等情，為兩造所不爭執（原審卷2第116頁、本院卷2第224頁），並有系爭兩工程合約、收（付）款憑單等件影本在卷可稽（原審卷1第3至47頁、卷2第12至14頁），自堪信為真實。
五、高宇公司主張長鴻公司除應給付上開系爭兩工程工程款648萬6,965元、共同管溝部分機具人員動員費用1萬5,000元、三角架損壞及牛頭遺失賠償金額3萬4,500元、700元外，共同管溝使用之鋼板樁尚有8支未歸還，應賠償伊14萬9,760元等語。長鴻公司則辯稱高宇公司遲延系爭兩工程，導致總工期遲延8日，依契約特訂條款第2條第5點應罰款16萬元，依系爭兩工程合約第19條、特訂條款第2條第6點應扣罰款28萬2,240元，並應賠償伊遭業主罰款之損害825萬4,248元，另靜順企業行代工費用15萬0,906元，總計高宇公司應賠償884萬7,394元，爰為抵銷抗辯等語。經查：
㈠高宇公司請求長鴻公司給付鋼板樁未歸還費用14萬9,760元
，是否有據？⒈高宇公司主張系爭兩工程合約所打（架）設在長鴻公司工
地之鋼板樁及H型鋼，均係伊向出租商承租而來，再出租予長鴻公司使用，共同管溝部分尚有鋼板樁8支未歸還，長鴻公司係向伊承租鋼板樁，應負承租人之善良管理人之義務，爰請求長鴻公司賠償14萬9,760元等語。長鴻公司則否認有8支鋼板樁未歸還，辯稱依系爭兩工程契約第16條約定，鋼板樁打入及拔除均由高宇公司自行為之，應由高宇公司負擔保管責任，如有損失或第三人所竊，亦由高宇公司自行負責，與伊無關等語。
⒉經查，長鴻公司至101年2月29日止，共同管溝部分使用鋼
板樁共計355.2M（95+104.8+93.8+61.6=355.2），有長鴻公司之共同管溝鋼板樁數量計算表在卷可按（原審卷1第279至280頁），經換算長鴻公司於共同管溝工地現場所使用之鋼板樁數量為877支（原審卷1第278頁）。然高宇公司於101年3月13日拔除15支、打設6支，拔除20支、打設6支，101年3月26日拔除529支、101年4月1日拔除17支、打設179支、101年5月4日拔除208支、101年5月18日拔除39支、42支、49支，101年5月17日拔除30支、40支，101年5月16日拔除30支，101年5月19日拔除41支，總計拔除869支（-15+6-20+6-529-17+000-000-00-00-00-00-00-00-00=-869），亦有該期間之鋼板樁拔除驗收單據在卷可稽（原審卷1第281至290頁），是長鴻公司尚有8支鋼板樁未返還高宇公司。
⒊次查共同管溝鋼板樁工程合約前言載明「甲方（即長鴻公
司）將農科外銷觀賞魚及水產種苗銷營運暨研發物流區新建工程工地鋼板樁安全支撐工程委由乙方（即高宇公司）承辦施作…」（原審卷1第28頁），其特訂條款第2條「工期規定」第3項「乙方須配合共同管溝結構商之階段施工進度，進行鋼板樁打、拔工作及支撐架、拆工作」（原審卷1第33頁），是高宇公司應配合共同管溝結構商之進度，施作鋼板樁之打、拔，及支撐之架、拆。再前開特訂條款第2條第2項約定「鋼板樁含租期60天、第一層支撐（含圍苓）租期50天、第二層支撐（含圍苓）租期40天，唯實際使用期限，乙方仍應配合甲方工地進度辦理。」、第3條「施工」第6項約定「鋼板椿租期60天、第一層支撐（含圍苓）租期50天、第二層支撐（含圍苓）租期40天，租金已含於合約單價內，若延長租期或不足原訂租期，則依合約訂定之租金以日為單位辦理追加減」（原審卷1第33頁），而其詳細價目單分別以每公尺每日、每月850元、
3.3元、2.8元之單價，計算長13公尺之鋼板樁、水平支撐H350、H300之租金（原審卷1第34頁背面），即明定鋼板樁、支撐租用期間，及租金之計算。故本件共同管溝之安全支撐，係由長鴻公司向高宇公司租用鋼板樁、支撐，由高宇公司依共同管溝結構商之進度，進場施作鋼板樁之打設，及支撐之架設，將工地交由長鴻公司施作，之後高宇公司再依進度拔除鋼板樁及拆除支撐，是共同管溝鋼板樁工程合約應屬承攬及租賃之混合契約，就鋼板樁之支撐之使用，應係由長鴻公司向高宇公司承租。
⒋按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有
生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限，民法第432條定有明文。長鴻公司既係向高宇公司承租鋼板樁，自應負承租人之善良管理人之義務，惟經拔除後核算長鴻公司尚有8支鋼板樁遺失未返還，已如前述，高宇公司主張長鴻公司應依第432條第2項規定負損害賠償責任等語，洵屬有據。共同管溝合約第6條約定「乙方施作工程，對於甲方未驗收接管前，所有已完成或未完成之承攬作業成果及已到場材料（包括甲方所供應材料）等，乙方應負保管之責任，若有所損失時，概由乙方負責…」（原審卷1第29頁），於鋼板樁之租用並無適用，長鴻公司辯稱依上開規定伊毋庸負責等語，並無可採。再查共同管溝之鋼板樁每支之長度為13公尺，單位重為60公斤（原審卷1第277頁），經計算該遺失未返還之8支鋼板樁之重量為6,240公斤（60×13×8=6240），復參酌高宇公司提出保莊企業有限公司報價單所載，中古鋼板樁每公斤之單價為24元（原審卷1第292頁），是長鴻公司應賠償8支鋼板樁之金額為14萬9,760元（24×6240=149760），。上開賠償額係以中古鋼板樁之單價計算，並非新品之單價，而遺失之鋼板樁已經高宇公司打設於工地，已曾使用，以中古鋼板樁單價計算，堪認公允，長鴻公司辯稱應再考慮折舊等語，亦無可採。是高宇公司請求長鴻公司給付該遺失未返還之8支鋼板樁費用14萬9,760元等語，即為可取。
㈡長鴻公司辯稱高宇公司施工遲延，應罰逾期罰款及賠償損害
，總計869萬6,488元（000000+282240+0000000=0000000），是否有據？⒈高宇公司施工遲延影響長鴻公司總工期之日期為若干日？
⑴長鴻公司辯稱伊以102年4月19日施工通知單通知高宇公
司於102年4月20日進場拆除D-2區、F-2區第一層水平支撐，高宇公司拒絕履行等語。本院依長鴻公司之聲請，囑託台灣省土木技師公會就「㈠依施工圖說及日誌等相關資料判斷，高宇公司應施作之D-2區、F-2區水平支撐拔除工程（下稱系爭工程），至何時方確實完成？㈡依要徑網圖、施工平面圖等資料判斷，高宇公司應施作之系爭工程，是否為要徑工程？如該項工程施作遲延時，影響現場其他工程項目及程度如何？㈢長鴻公司已因總工期延遲而遭業主認定逾期90.5天，則高宇公司施作系爭工程遲延對總工期具體影響如何？是否高宇公司遲延一天即影響總工期一日？」等事項為鑑定，鑑定結論為「依施工圖說及日誌等相關資料研判，高宇公司應施作D-2區（即D-3區）水平支撐拆除及鋼板樁拔除工程，至101年5月3日方確定完成、F-2區（F-1區）水平支撐及鋼板樁拔除工程，至101年5月2日方確實完成」、「依據業主核定網圖（第二次變更）研判，系爭主○○○區段為BC至BD管溝90米（100年10月5日至101年3月12日，浮時為0天），表示該BC至BD管溝90米工程最遲必須於101年3月12日完成，否則將延誤其接續之道路及景觀工程」、「高宇工程有限公司施作系爭工程遲延對總工期遲延影響為52-34=18天，非遲延一天即影響工期一日」，有台灣省土木技師公會103年5月15日（103）省土技字第2236號鑑定報告書可稽。
⑵然依鑑定報告書「鑑定分析及結果」欄最末二段認「檢
視本工程業主核定網圖（第二次變更）顯示，主要之要徑作業為物流研發中心結構工程（100年2月28日至100年10月27日）及外牆裝修工程（100年10月28日至100年12月28日），其後續作業為道路及景觀工程（100年10月29日至101年7月16日）。而系爭主要爭議區段為BC至BD管溝90米（100年10月5日至101年3月12日，浮時為0天），表示該BC至BD管溝90米工程最遲必須於101年3月12日完成，否則將延誤其接續之道路及景觀工程。姑且不論系爭前之工程進度是否已有遲延，長鴻營造股份有限公司於101年4月20日以施工通知單通知高宇工程有限公司進場進行D-2、F-2區之水平支撐及鋼板樁拆拔除工作，已較業主核定網圖（第二次變更）任務名程：拆除第一層水平支撐及圍令施工（識別碼：154）（應含鋼板樁拔除）應開始時間101年3月7日，計遲延34天通知高宇工程有限公司進場施工；而實際上系爭D-2區（即D-3區）水平支撐拆除及鋼板樁拔除工程，至101年5月3日方確實完成、F-2區（F-1區）水平支撐拆除及鋼板樁拔除工程，至101年5月2日方確實完成，較業主核定網圖（第二次變更）任務名稱：拆除第一層水平支撐及圍令施工（識別碼：154）（應含鋼板樁拔除）應完成時間101年3月12日，計遲延52天完成。因此，本會鑑認高宇工程有限公司施作系爭工程遲延對總工期遲延影響為52天-34天=18天，非遲延一天即影響總工期一天」（鑑定報告書第4、5頁），然自拆除第一層水平支撐及圍令施工應開始之101年3月7日，計算至長鴻公司101年4月20日通知進場，應係遲延44天，系爭工程遲延對長鴻公司總工期遲延之影響為8天（52-44=8），鑑定技師 林景棋 於本院亦證稱自3月7日算至4月20日應為44天等語（本院卷2第192頁），是系爭工程遲延對長鴻公司總工期遲延之影響，應為8天。
⑶高宇公司主張長鴻公司101年4月19日傳真施工通知單通
知伊於101年4月20日進場施作D-2區（約18M）、F-2區（約18M）水平支撐拆除，並附有簡易圖，該簡易圖上D-2區實際位置與D-3區不同，F-2區實際位置與F-1區不同，且D-2區、F-2區第一層水平支撐拆除，長鴻公司早已通知伊於101年3月24日施作完畢，嗣長鴻公司於101年4月26日再以施工通知單通知101年4月27日進場施作D-3區、D-4區、F-2區、F-1區、C2區，伊因長鴻公司拒不支付工程款長達6期，乃行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作，長鴻公司遂另請靜順企業行代工施作完成，是長鴻公司通知伊於101年4月20日進場拆除D-2區、F-2區之水平支撐，係為錯誤，故自101年4月20日至101年4月26日共7日，係可歸責於長鴻公司之錯誤造成BC至BD要徑工程遲延，應自影響總工期之天數中扣除7天等語，並提出101年4月19日施工通知單、101年3月19日施工通知單及驗收簽單等件影本為證（本院卷2第114至118頁）。查鑑定報告書鑑定分析及結果欄第2段載明「本工程系爭部分區段水平支撐及鋼板樁未依時程進場施工，致衍生相關爭議之區段主要位於D-2區、F-2區，而由共同管溝分段圖與系爭位置示意圖（詳附件五）比對結果，主要爭議區段D-2區實際位置應為D-3區、F-2區實際位置圖應為F-1區。…」（鑑定報告書第3頁），上開鑑定報告書附件五共同管溝配置平面圖D-2與D-3區、F-2區與F-1區之位置，並不相同（鑑定報告書第21頁）。
而長鴻公司101年4月19日施工通知單通知高宇公司於101年4月20日進場施工D-2區（約18M）、F-2區（約18M）水平支撐拆除（第一層），所附簡易圖D-2區、F-2區之位置亦與D-3區、F-1區不同（原審卷1第103、卷2第184頁、本院卷2第114、115頁），則長鴻公司101年4月19日之施工通知單是否為正確之通知，即堪質疑。
⑷經本院函詢台灣省土木技師公會係依何資料、如何判斷
主要爭議區段D-2區實際位置應為D-3區、F-2區實際位置圖應為F-1區，該公會函覆稱「本會鑑定技師係依據01共同管道配置圖（附件1）上，以手繪雲朵標示『經通知未至工地進行鋼板樁及水平支撐之拔除作業區域』，核對共同管道配置平面圖（附件2）結果，研判主要爭議實際應施作之區段為D-3區、F-1區，非D-2區、F-2區」，有該公會104年9月24日（104）省土技字第4810號函及附件可稽（本院卷2第161至163頁）。鑑定技師林景棋於本院證稱法院來函標示的是D-2區、F-2區，但伊比對共同管溝配置圖及配置平面圖（即公會上開函件附件1、2，本院卷2第162、163頁），認為實際爭議點在D-3區、F-1區。手繪雲朵圖係長鴻公司提出，用以說明通知高宇公司進場，高宇公司不進場等語（本院卷2第190頁背面、第191頁背面）。查上開手繪雲朵圖（本院卷2第162頁）即同鑑定報告書第22頁之附件五附圖二，其上註記「經通知未至工地進行鋼板樁及水平支撐之拔除作業區域」等文字，係長鴻公司人員於鑑定會議時提出，此為兩造所不爭執。而本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，主要在釐清未施作之區域何時完成，是否為要徑工程而影響工期，縱該區域為爭議鑑定之區域，為兩造所認同，此經林景棋證述在卷（本院卷2第190頁背面），亦難認高宇公司明知長鴻公司101年4月19日施工通知單所指101年4月20日進場施作水平支撐拆除之D-2區、F-2區，實際上係指D-3區、F-1區。
⑸再高宇公司主張D-2區、F-2區第一層水平支撐拆除，長
鴻公司早於101年3月19日通知伊於101年3月24日施作完畢等語，並提出長鴻公司101年3月19日施工通知單、101年3月24日驗收簽單等件影本為證（本院2卷第116、117頁）。而高宇公司本件請求之工程款部分，共同管溝部分中「水平支撐H300租金」之工項，關於D-1至D-2區
101.8公尺水平支撐之追加租金、F-2區65.7公尺水平支撐之追加租金，高宇公司主張計算至101年3月23日止，長鴻公司依101年3月25日施工日誌（原審卷2第193頁）辯稱計算至101年3月25日，原審認定計算101年3月23日（原判決第22、23頁）。另「水平支撐H350租金」之工項，關於D-1區至D-2區120公尺水平支撐之追加租金、F-2區77.5公尺水平支撐之追加租金，均計算至101年1月20日（原判決第24、25頁），堪認D-2區、F-2區第一層水平支撐已於101年3月24日施作完畢，則長鴻公司欲高宇公司拆除D-3區、F-1區之水平支撐，卻以101年4月19日施工通知單通知101年4月20日進場拆除已完成之D-2區、F-2區水平支撐，顯未為正確之通知。
⑹嗣長鴻公司於101年4月26日施工通知單通知高宇公司於
101年4月27日進場拆除D-3區、D-4區、F-2區、F-1區、C-1區水平支撐及鋼板樁（本院卷2第119頁），始為正確之通知，則遲延101年4月20日至101年4月26日，共計7日，自非可歸責於高宇公司。長鴻公司雖辯稱依合約約定，鋼板樁及水平支撐均為高宇公司施作範圍，本即應依定作人指示進場，伊既已通知高宇公司進場，高宇公司拒絕，就發生遲延責任，況高宇公司於訴訟階段僅為同時履行之抗辯，未提及通知錯誤之問題等語。查高宇公司於原審雖僅主張因長鴻公司遲延6期工程款未給付，故行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作等語；但依請求工程款部分之證據資料，已堪認D-2區、F-2區第一層水平支撐已於101年3月24日拆除完畢，而長鴻公司於101年4月26日之施工通知單所載拆除之區域有D-3區、D-4區、F-2區、F-1區、C-1區水平支撐及鋼板樁，顯見當時未完成之工區不只D-3區、F-1區。不論高宇公司得否主張同時履行抗辯（詳後述），長鴻公司既以D-3區、F-1區水平支撐之拆除為要徑工程，辯稱因遲延該區域致影響總工期，並對高宇公司扣罰高額之逾期罰款及損害賠償，則對施作之區域，應為明確之通知，其誤D-3區為D-2區，F-1區為F-2區，而D-2區、F-2區水平支撐均已完成，自難歸責高宇公司未再進場施作。至長鴻公司101年4月20日BD101OMO0355號函（原審卷1第89頁）主要在說明所欠租金之給付，未明確通知進行施作何區域；另101年4月23日高宇公司訴訟代理人 鄭愛春 與長鴻公司工地主任訴外人 陳契甫 在高宇公司之會議，主要亦在討論長鴻公司欠帳645萬2,381元何時支付，雖上開會議記錄亦記載「長鴻營造拜託高宇工程先進工地，幫忙先拆H型鋼及拔鋼板樁，長鴻營造同步進行向公司申請所欠帳款…」、「高宇工程預定4月24日進場拆除H型及拔樁。長鴻營造股份有限公司跟著高宇工程進度付清上述帳款」（原審卷1第102頁），亦難認長鴻公司對D-3區、F-1區之水平支撐之拆除已為通知。況該會議記錄僅有鄭愛春之簽名，並無陳契甫之簽名，長鴻公司亦自承嗣後該會議記錄回傳至台北公司未獲可決，故不承認此一會議記錄（本院卷2第227頁），是長鴻公司辯稱伊通知錯誤不影響高宇公司之遲延責任等語，並無可採。⑺高宇公司復主張鑑定報告書認D-3區、F-1區水平支撐及
鋼板樁拔除工程至101年5月3日方確實完成，然依101年5月2日施工日誌記載施作F-2及D-3至D-4與動力中心鋼板樁拔除，而動力中心鋼板樁拔除不屬於BC至BD管溝90米（識別碼：141至154）內之施工項目，該項工程係提早施工，造成BC至BD段完工遲延一天，亦應由對總工期影響天數中扣除一天等語。查101年5月2日施工日誌第重要事項紀錄欄第31項記載施作F-2及D-3至D-4與動力中心鋼板樁拔除（原審卷2第66至68頁），再依業主核定之網圖，○○○區○○○○區段共同管溝197米」之工項固不同於「BC至BD管溝90米」之工項（原審卷2第94頁、鑑定報告第36頁）。但高宇公司既主張長鴻公司101年4月26日施工通知單始為正確施作區域之通知，堪認101年4月26日以後之施工日誌關於施作區域之記載應較為正確，而101年5月2日施工日誌，除F-2及D-3至D-4拔除鋼板樁外，雖記載開始施作動力中心鋼板樁之拔除，但D-3區鋼板樁之拔除，仍至101年5月3日始施作完畢，有該日施工日誌、公共工程監造報表影本可稽（原審卷2第68、71、91、92頁），高宇公司主張對總工期影響天數中扣除一天等語，並無可取。
⑻綜上，系爭工程遲延對長鴻公司總工期遲延之影響為8
天，然長鴻公司101年4月19日施工通知單通知高宇101年4月20日進場拆除已完成之D-2區、F-2區水平支撐，未為正確之通知，101年4月26日施工通知單通知101年4月27日進場拆除D-3區、D-4區、F-2區、F-1區、C-1區水平支撐及鋼板樁，始為正確之通知，則遲延101年4月20日至101年4月26日，共計7日，自非可歸責於高宇公司，應予扣除；至動力中心之鋼板樁雖於101年5月2日開始拔除，但D-3區鋼板樁之拔除，仍至101年5月3日始施作完畢，高宇公司主張總工期影響天數中扣除一天等語，亦無可取。是系爭工程遲延對長鴻公司總工期遲延之影響，應為1天。
⑼末高宇公司主張長鴻公司已積欠6期工程款不付，伊乃
行使同時履行抗辯權，拒絕進場施工，並非可歸責於伊之事由所致遲延等語。然按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505條第1項規定甚明。故承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。又民法第505條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。該項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，始有同時履行抗辯之餘地。查共同管溝鋼板樁工程合約第5條「付款辦法」第2項約定「本工程每月估驗一次，於估驗合格後甲方應給付估驗款的百分之100…」、第3項約定「工程款為30天期票50%，60天期票50%」，並特別註記「依特訂條款計價規定辦理」（原審卷1第28頁），特訂條款第5條「計價」第1項約定「計價方式：實做實算」，第3項約定「付款方式：（每月請款一次，付款票期－50%30天期票，50%60天期票）⑴鋼板樁打設、水平支撐架設完成後，估驗該項單價之70%。⑵鋼板樁拔除、水平支撐拆除後，全部材料運離工地後再估驗另外30%。」（原審卷1第33頁背面、34頁）。次查共同管溝合約為承攬與租賃之混合契約，已如前述，依共同管溝部分之施工圖說顯示，施工順序為⒈鋼板樁打設、⒉第一層土方開挖、⒊架設第一層水平支撐、⒋第二層土方開挖、⒌架設第二層水平支撐、⒍第三層土方開挖、⒎共同管溝底版結構體RC、⒏拆除第二層水平支撐、⒐共同管構牆及頂版結構體RC、⒑拆除第一層水平支撐、⒒鋼板椿拔除、⒓後續地下管線、道路、水溝、舖面及景觀工程（原審卷1第37至41頁、鑑定報告書第3、4頁），即高宇公司打設鋼板樁、架設水平支撐後，由其他廠商進駐施作，之後拆除水平支撐、拔除鋼板樁後，再施作後續之道路及景觀工程，是鋼板樁打設、水平支撐架設後，計價主要係計算各該至拔除、拆除止，使用期間租金，此觀之詳細價目表及高宇公司於本件工程款請求之計算自明。故依共同管溝鋼板樁工程合約及其特訂條款之約定，雖付款方式為每月請款一次，但其工作顯非分部交付，且就分部交付各約定報酬，故其施作與各期款之給付，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題，高宇公司主張長鴻公司已積欠6期工程款不付，伊乃行使同時履行抗辯權，拒絕進場施工等語，並無可取。⒉長鴻公司依分別共同管溝鋼板樁工程合約特訂條款第2條
第5、6項約定，得請求之懲罰性賠償金及損害賠償為若干？⑴共同管溝鋼板樁工程合約特訂條款2條第5項約定「乙方
應按甲方所排訂之施工進度進場施工，公共管溝擋土支撐應於甲方交付指定施工區域後，每次至少兩部機進場施作，每部機每天打設30m；水平支撐由乙方配合甲方各工作面之挖土方進度及結構體施工進度架拆支撐：架第一層支撐2天、架第2層支撐3天、拆第2層支撐2天、拆第1層支撐1天。若因乙方配合不及延誤工進，則依罰款每天20,000元/天，非可歸責於乙方之因素除外。」（原審卷1第33頁），即高宇公司應依長鴻公司排訂之施工進度進場施工，並於上開約定之工期內完成工作，若因高宇公司配合不及延誤工程進度時，每日應罰款2萬元，核其性質屬懲罰性之違約金。再特訂條款第2條第6項約定「乙方須配合核定之進度，適時進料及進場施工，其施工進度並需配合他項工程之需要，在規定工期內完成，並不得影響他項工程之進度。如因配合不當造成他項工程無法施做或延誤工期時，乙方須負所有損失之賠償責任，且其延誤工期之部分，甲方得依逾期之規定，由工程款中雙倍懲罰性扣款，如乙方之延誤造成甲方之損害時，乙方不因上述懲罰性處罰，而免除其應負賠償之責任。」（原審卷1第33頁），即高宇公司如因施工進度配合不當，造成他項工程無法施作或延誤工期時，長鴻公司即得依契約有關逾期之規定，由工程款中雙倍懲罰性扣款，核其性質亦屬懲罰性違約金。細繹上開條文，特訂條款第2條第5項為高宇公司單純未配合長鴻公司排訂之施工進度，則每日罰款2萬元；如不僅未配合長鴻公司核定之施工進度，甚而因配合不當造成他項工程無法施作或延誤工期，依同條第6項約定，就延誤工期部分得依共同管溝合約第19條有關逾期之約定，雙倍扣罰違約金。則第2條第6項應屬延誤工程進度之特別約定，如高宇公司延誤工程進度，進而造成他項工程或延誤工期時，即優先適用特訂條款第2條第6項雙倍懲罰扣款之約定，不再適用同條第5項之約定。高宇公司未依長鴻公司通知進場施作D-3、F-1區水平支撐及鋼板樁之拆除，此區域延誤施作，將延誤其接續之道路及景觀工程，而高宇公司之遲延，影響長鴻公司總工期1天，已如前述，長鴻公司即得依特訂條款第2條第6項約定，依合約逾期之規定，請求雙倍扣懲罰性違約金。高宇公司主張所謂須配合他人施作之工程，係指「土方開挖工程」及「共同管溝結構體工程」，長鴻公司未舉證證明伊在施作共同管溝安全支撐工程時，有何造成「土方開挖工程」及「共同管溝結構體工程」延誤工期之情形等語。依前述共同管溝之施工順序，高宇公司打設鋼板樁或架設水平支撐後，即進行土方開挖及共同管溝結構體工程，但特訂條款第2條第6項約定雙倍扣懲罰性違約金之意旨，在強制高宇公司債務之履行，以期不影響他項工程之進度，及避免延誤工期，條文內容並未限定他項工程僅為「土方開挖工程」及「共同管溝結構體工程」，道路及景觀工程既為鋼板樁拔除後之後續工程，高宇公司施作時仍應避免延誤，是其主張長鴻公司未舉證證明伊在施作時有何造成「土方開挖工程」及「共同管溝結構體工程」延誤工期，不得依特訂條款第2條第6款約定處罰違約金等語，並無可取。次查，共同管溝鋼板樁工程合約書第19條「逾期」約定「乙方倘不能依照甲方所核定的工程進度配合，其所延工期應賠償甲方損失，總工期每延一日乙方願賠償本合約工程總價之千分之三予甲方，…」（原審卷1第29頁反面）；共同管溝鋼板樁工程價款為588萬元，雙倍懲罰性違約金為3萬5,280元（0000000×3/1000×2×1=35280），長鴻公司辯稱依共同管溝鋼板樁工程特訂條款第2條第6項高宇公司應罰雙倍懲罰性違約金3萬5,280元等語，洵屬有據，逾此部分，即無可採。
⑵再依特訂條款第2條第6項亦約定，長鴻公司除得請求高
宇公司給付雙倍懲罰性違約金外，如有其他損失，並得請求損害賠償。查長鴻公司伊承攬之整體工程遭其業主行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處認定違約逾期90.5天，依契約約定每延遲一日罰款合約總價千分之一計算，遭業主罰款9,337萬6,181元，有工程結算驗收證明書影本可稽（本院卷2第96頁），其中逾期1天係可歸責於高宇公司未進場施作所致，則長鴻公司辯稱高宇公司依上開約定，應賠償103萬1,781元（00000000÷90.5=0000000，元以下四捨五入）等語，亦屬有據，此部分，即無可採。
⑶綜上，長鴻公司依共同管溝特訂條款第2條第6項，辯稱
高宇公司應罰雙倍懲罰性違約金3萬5,280元，及賠償損害103萬1,781元等語，洵屬有據。
㈢末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。承上所述，長鴻公司主張以高宇公司應負之代僱工施工費用15萬0,906元、逾期罰款3萬5,280元及損害賠償103萬1,781元與高宇公司請求之未付工程款及損害賠償為抵銷，應屬有據。而長鴻公司尚應給付高宇公司工程款為648萬6,965元、機具人員動員費用為1萬5,000元、三角架損壞、牛頭及鋼板樁遺失之費用為18萬4,960元（34500+700+149760=184960），已如前述，其機具人員動員費用1萬5,000元應屬工程款性質，與工程款648萬6,965元應加計5%之營業稅，至18萬4,960元為損害賠償性質，高宇公司主張應加計營業稅，即無可取。是計算稅額後，總計為701萬2,023元【（0000000+15000+）×1.05＋184960≒0000000，元以下四捨五入】；而長鴻公司以代僱工費用15萬0,906元、逾期罰款3萬5,280元及損害賠償103萬1,781元抵銷後，長鴻公司尚應給付高宇公司579萬4,056元（0000000-000000-00000-0000000=0000000）。
六、綜上所述，高宇公司請求長鴻公司給付579萬4,056元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，即屬有據。雖長鴻公司辯稱依101年4月23日會議紀錄記載，工程於101年6月3日始完工，基於禁反言原則，高宇公司不得提前請求付款等語。
然查101年4月23日會議紀錄載明「高宇工程有限公司於那天完成，長鴻營造於當天即將陸佰肆拾伍萬貳仟叁佰捌拾壹元匯入高宇工程有限公司台灣銀行…帳戶中」（原審卷1第102頁），但此會議結論未經長鴻公司承認，已如前述，自難認兩造合意已積欠工程款645萬2,381元之清償期為工程完工時，高宇公司自得請求自催告時起算之遲延利息，是長鴻公司上開抗辯，亦無可採。從而，高宇公司依系爭兩工程契約約定及民法第432條第2項規定，請求長鴻公司給付579萬4,056元，及自起訴狀繕本送達翌日（原審卷1第68頁）即101年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。是則原審就超過上開應准許部分，為長鴻公司敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為長鴻公司敗訴之判決，並無不合。長鴻公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回高宇公司請求19萬4,040元本息部分，核無違誤。高宇公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件長鴻公司之上訴為一部有理由、一部無理由；高宇公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國105年4月29日
工程法庭
審判長法官盧彥如
法官王幸華法官吳青蓉正本係照原本作成。
高宇工程有限公司不得上訴。
長鴻營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月29日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。