裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1414號民事判決
裁判日期：民國107年11月01日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺中地方法院民事判決107年度訴字第1414號原告 黃蕭鳳娥 訴訟代理人 陳建勛 律師複代理人 高小真 被告 楊忠龍 訴訟代理人 黃向榕 上當事人間請求排除侵害等事件，經本院於107年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地上如附圖A面積3平方公尺之屋簷及廣告招牌支架，予以拆除。
被告應給付原告新臺幣（下同）4萬5,655元，及自107年4月18日起至清償日止按年息5％計算之利息；暨自107年3月26日起至拆除第1項所示屋簷及廣告招牌支架之日止，按月給付原告760元。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，得為假執行；但被告如以15萬3,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠臺中市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告
所有，被告在其所有門牌號碼臺中市○區○○街○○○號房屋（下稱系爭163號房屋）經營「九燙美髮型設計」店（下稱系爭美髮店），被告未經原告同意占用系爭土地如臺中市中山地政事務所複丈日期107年7月9日複丈成果圖（下稱附圖）A部分面積3平方公尺，作為系爭美髮店屋簷及廣告張牌支架使用，自屬對原告系爭土地所有權之侵害，爰依民法第767條規定，請求被告拆除附圖A屋簷及廣告招牌支架，並依民法第179條規定，請求被告應給付原告相當於租金之不當得利。參考臺中市廣告招牌租賃之市場行情，每月租金約在新臺幣（下同）5,000元至3萬元不等，被告擅將廣告招牌懸掛在系爭土地上，致原告受有損害，被告每月至少受有5,000元之不當得利。被告於100年9月26日即在系爭163號房屋開店營業，迄今已逾5年，原告僅請求自起訴時起回溯5年之相當於租金不當得利計30萬元（5000×12個月×5年＝30萬元），被告並應自107年3月1日起至如附圖A部分屋簷及廣告招牌支架拆除之日止，按月給付原告5,000元。
㈡被告所有系爭163號房屋坐落其所有同段22-44地號土地（下
稱系爭22-44地號土地），系爭22-44地號土地為袋地，被告出入163號房屋，需通行系爭土地至昇平街，且系爭土地坐落在被告所有163號房屋前方，不在昇平街柏油舖設範圍，僅有被告在通行使用及助益被告所開美髮店之營業獲利，非供不特定公眾使用，並無既成道路之公用地役關係。另依系爭土地使用分區證明書及臺中市政府都市發展局107年9月19日中市都測字第1070159444號函可知，系爭土地自95年迄107年均為「第二○住○區○○○○道路用地。原告爰依民法第787條第2項規定，請求被告支付償金，而原告暫以每月3千元計算該償金。查被告通行系爭土地迄今已逾5年，原告於本件僅請求自起訴時起回溯5年之償金計18萬元（計算式：3千元×12個月×5年＝18萬元），以及自107年3月1日起至無須通行系爭土地之日止，按月給付原告3千元。
㈢土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地
方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內。被告所有系爭163號房屋係作為經營系爭美髮店，被告通行系爭土地，係以營業為目的，應不受土地法第97條規定租金之限制。如以申報地價年息40％計算被告占用系爭土地之不當得利，顯屬過低。並聲明：⒈被告應將系爭土地上如附圖A部分之屋簷及廣告招牌支架（面積3平方公尺）予以拆除。⒉被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自107年3月1日起至拆除附圖A屋簷及廣告招牌支架之日止，按月給付原告5,000元。⒊被告應給付原告18萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，被告並應自107年3月1日起至無通行必要之日止，按月給付原告3,000元。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告係於100年9月14日購買系爭163號房屋及系爭22-44地號
土地，而原告之夫 黃鏡駿 則於80年8月16日購買相鄰門牌號碼臺中市○區○○街○○○號房地。兩造房地均面臨訴外人林麗香所有之分○○○區○○段○○○○○○號畸零地，該地於80年7月23日分割成22-72地號及22-73地號土地2筆，原告則分別於97年12月25日、101年4月19日購得分割後之22-72、22-73地號土地，並於101年5月18日申請合併地號為系爭22-72地號土地。系爭土地早已成為既成道路，原告取得系爭土地後，卻屢屢阻止或妨礙被告通行系爭土地。系爭土地之使用分區雖劃為「第二住宅區」，惟使用分區證明僅為政府賦予都市計畫土地未來使用規範之依據。原告之夫所有之上開165號房屋緊鄰臺中市○○○路○段○○號巷口，依內政部戶政司全球資訊網系統顯示向上南路1段早在64年之前已存在且編定有門牌號碼，系爭土地即為供公眾通行之道路。
㈡原告稱系爭土地僅有被告在通行使用、不在昇平街柏油鋪設
之範圍等語，實係原告於其所有22地號及系爭22-72地號土地上，蓋有違章建築形成障礙，使不特定公眾無法使用原有通行道路。此可參行政院農業委員會林務局農林航空測量所出版79年5月21日拍攝（原告之夫購屋前）及101年10月2日拍攝（被告購屋後）之航測圖，上揭不同年份之航測圖，除顯示當時兩造並未有違建情事外，更顯示當時向上南路已供公眾通行之事實，嗣因兩造搭建違章建築，才造成原有向上南路在系爭土地部分無法鋪設柏油。被告所有22-44地號土地臨接屬既成道路之系爭土地，並非「袋地」，且系爭土地既已形成公用地役關係，為供公眾通行使用，被告自得任意通行系爭土地，原告依民法第787條第2項規定，請求被告支付償金，洵屬無據。
㈢附圖A屋簷及廣告招牌支架部分，固有3平方公尺在搭建時突
出於系爭土地上方，然按民法第773條規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」是縱被告之屋簷穿越系爭土地上空，如不生危害原告所有權之行使，則非該民法第773條所保護之範疇，原告不得據此主張排除。若認被告係無權佔用且有妨害原告所有權，則被告同意以系爭土地申報地價年息百分之40計算使用複丈成果圖A部分土地之相當租金之不當得利。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經法官同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為原告所有。
⒉系爭土地上如附圖A面積3平方公尺屋簷、廣告招牌支架部分為被告所有，並佔用原告所有系爭土地。
⒊系爭土地申報地價99年1月為5,920元、102年1月為5,920元、105年1月6,320元、107年1月6,080元。
⒋若被告無權佔用且有妨害原告所有權，被告同意以系爭土
地申報地價年息百分之40計算使用複丈成果圖A部分土地之相當租金不當得利。
㈠爭執事項：
⒈原告請求被告拆除附圖A屋簷及廣告招牌支架，有無理由
？⒉原告請求被告給付佔用附圖A土地之相當租金不當得利30
萬元及按月給付5,000元，有無理由？⒊原告請求被告給付通行附圖A土地之償金18萬元及按月給
付原告3,000元，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為原告所有，被告所有如附圖A面積3平方
公尺屋簷、廣告招牌支架為被告所有，並占用原告所有系爭土地，為被告所不爭執，並有土地登記謄本1份在卷可證（見本院卷第7頁）；另本院會同兩造及臺中市中山地政事務所測量人員至現場履勘，並囑託該所派員測量，如附圖所示A屋簷、廣告招牌支架占用系爭土地面積3平方公尺，有複丈成果圖1份在卷可證（見本院卷第92頁），原告此部分主張，堪信屬實。
㈡原告得依所有權請求被告拆除無權占用之地上物：
⒈私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖
應認有公用地役關係存在，其所有權之行使，應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已；且最高法院61年台上字第1695號判例亦明示：依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。此判例所稱「無權占有他人土地」，並未將既成道路之土地排除在外。易言之，既成道路之土地所有權人，當然亦得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還所受之利益。因而，本件上訴人自得請求無權占有系爭土地之被上訴人返還相當租金之利益。依上開判例意旨，上訴人就系爭土地仍保有土地所有權能，對於無權占有之對造，得行使民法第767條之物上請求權（最高法院102年度台上字第496號民事判決參照）。
⒉系爭土地為原告所有，被告未經原告同意在系爭土地上方
搭建如附圖A面積3平方公尺之屋簷、廣告招牌支架，即屬無權占用原告所有系爭土地，原告自得依民法第767規定，請求被告將附圖A所示屋簷、廣告招牌支架拆除。被告雖抗辯系爭土地為既成道路，然既成道路僅係公法上有公用地役關係存在，其所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之限制而已，惟系爭土地既未經徵收，則原告仍保有系爭土地之所有權能，對於無權占有系爭土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，故被告抗辯原告不得請求被告拆除附圖A之地上物，為不可採。此外，被告未舉證證明對系爭土地有通行以外之占用權源，而附圖A所示屋簷、廣告招牌支架無權占用原告所有系爭土地，對原告所有權自有妨礙，故原告依民法第767條規定請求被告拆除如附圖A之屋簷及廣告招牌支架，為有理由。
㈡原告得請求無權占用系爭土地之相當租金不當得利：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號參照）。土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內（最高法院92年度台簡上字第20號判決參照）。
⒉被告占有系爭土地3平方公尺，且無合法權源，其占用土
地自受有相當租金之不當利益，而系爭土地係原告所有，已如前述，是原告請求被告給付無權占用系爭土地之利益，於法有據。至被告辯稱系爭土地為既成道路，應無不當得利等語。惟被告占用原告所有系爭土地既無合法權源，且被告因此受有利益，並侵害原告系爭土地所有權，而不當得利應以被告所受之利益為度，非以原告所受損害為準，故被告以系爭土地為既成道路，不需給付相當租金之不當得利，為不可採。
⒊被告所有系爭163號房屋一樓係經營系爭美髮店使用，2、
3樓作為居住使用，該屋簷及廣告招牌支架連接系爭163號房屋，業據被告陳述明確並有有現場履勘照片在卷可證（見本院卷第84至85、107頁），堪認附圖A屋簷及廣告招牌支架非僅供居住使用之地上物，應不受土地法第97條第1項房屋租金之限制。原告主張被告占用系爭土地作廣告招牌使用，依臺中市廣告招牌租賃之市場行情，每月租金5,000元至3萬元，應以每月5,000元計算被告使用系爭土地相當租金之不當得利。惟被告所有招牌主體並未占用原告所有系爭土地，僅屋簷及廣告招牌支架鐵條占用系爭土地，故原告主張以廣告招牌租賃行情每月5,000元計算相當租金之不當得利，亦不可採。本院審酌被告占用系爭土地如附圖A面積3平方公尺，僅為屋簷及少部分有廣告招牌支架鐵條，非全部作為招牌，亦非直接作為營業使用，且係在系爭土地上空，而非使用地面土地，故不應以一般懸掛招牌、租賃土地或攤位之價格計算，然系爭土地北鄰臺中市○區○○街，四週住宅、商店密集，昇平街人車往來頻繁，且不應受土地法第97條所定申報地價年息10％之限制，被告主張以系爭土地申報地價年息40％計算相當租金不當得利，尚屬過低；本院斟酌系爭土地位置、工商繁榮程度、被告占用系爭土地之經濟價值及所得利益等情狀，認原告主張不當得利之數額以申報地價年息50％計算為適當。
⒋系爭土地系爭土地申報地價102年1月為5920元、105年1月6320元、107年1月6080元，為兩造所不爭執，堪認屬實。
以此計算被告應給付相當租金不當得利如下：
⑴原告請求自起訴回溯5年部分，原告係於107年3月26日
向本院起訴，故回溯5年部分應為102年3月26日至107年3月25日。其中102年3月26日至104年12月31日，以申報地價5,920元、年息50％計算為24,596元【計算式：102年部分（5920×50％×3平方公尺×281/365＝6836，小數點以下四捨五入）＋103及104年部分（5920×50％×3平方公尺×2＝17760元）＝24,596】；105年至106年部分以申報地價6,320元、年息50％計算為18,960元（計算式：6320×50％×3平方公尺×2＝18960元）；107年1月1日至107年3月25日以申報地價6,080元、年息40％計算為2,099元（計算式：6080×50％×3平方公尺×84/365＝2099，小數點以下四捨五入），以上合計為45,655元。
⑵另原告請求自107年3月1日起至拆除附圖A部分之日止部
分，其中107年3月1日至107年3月25日已包含起訴回溯5年部分，故此部分應自原告起訴日107年3月26日起算。
以申報地價年息40％計算，每月應給付原告760元（計算式：6080×50％×3平方公尺÷12＝760）。
㈢系爭土地為臺中市建築管理自治條例所規定之現有巷道：
⒈依建築法第2條第1項：「主管建築機關，在中央為內政部
；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」建築技術規則建築設計施工編第1條第36款：「道路係指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊緣帶）或經指定建築線之現有巷道。」；臺中市建築管理自治條例第10條第1項、第19條第1項第5款：「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定（示）建築線。」「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。」等規定，可知現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提，建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，始得申請指定建築線而申請建築，此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分（最高行政法院107年度判字第354號判決參照）。
⒉系爭土地係曾指定建築線且已核准建築完成之巷道，經認
定供公眾通行，符合臺中市建築管理自治條例第19條規定之現有巷道，應供公眾通行，有臺中市政府都市發展局107年9月19日中市都測字第1070159444號函在卷可證（見本院卷第111頁）；又被告所有系爭163號房屋及相鄰昇平街165號房屋，於68年間興建時經臺中市政府定建築線位於系爭土地邊緣，有上開函文檢附建造執照平面圖在卷可證（見本院卷第112頁），故系爭土地於68年間即經臺中市政府以行政處分確認具公用地役關係之現有巷道，而此行政處分未經撤銷，故系爭土地現仍具公用地役關係，即在公法上負有供公眾通行之限制，被告無須對系爭土地主張民法第787條第1項所定袋地通行權，即得任意通行作為公眾通行道路使用之系爭土地，原告依民法第787條第2項規定，請求被告給付18萬元及每月3000元償金，為無理由。
五、綜上，原告依民法第767規定請求被告拆除附圖A面積3平方公尺之屋簷及廣告招牌支架；依民法第179條規定請求被告給付45,655元，及107年4月18日起（起訴狀繕本送達翌日，見本院卷第30頁）至清償日止按年息5％計算之利息，暨自107年3月26日起至拆除附圖A屋簷及廣告招牌支架之日止，按月給付原告760元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，所命給付價額及金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項5款規定，依職權宣告假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
另依民事訴訟法第392條第2項規定，依被告聲請，爰酌定相當之擔保金額，宣告被告預供擔保而免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年11月1日
民事第七庭法官吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月1日
書記官許宏谷附圖：臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期107年7月9日）。