裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第454號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第454號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1298號，中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6890號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。
扣案含MDMA、甲基安非他命成分之綠色圓型錠捌顆、粉紅色圓型錠貳顆、含MDMA成分之紫色圓型錠壹顆均沒收銷燬之；扣案 之愷 他命拾伍包（驗餘含塑膠袋毛重九點一三四公克）、包裝袋拾伍只均沒收。
事實
一、乙○○明知MDMA、甲基安非他命及愷他命分別為公告禁止非法持有之第二級、第三級毒品，竟為供自己施用，先於民國九十五年三月十八日晚間二十三時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○號之「B1舞廳」內，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿斗」之成年男子，以新臺幣（下同）三千元之價格購入內含第二級毒品MDMA、甲基安非他命藥丸十四顆（其中綠色圓型錠九顆含MDMA及甲基安非他命成分、粉紅色圓型錠三顆含MDMA及甲基安非他命成分、紫色圓型錠二顆含MDMA成分），並以七千五百元之價格購入十五包第三級毒品愷他命藥粉。其購得上開毒品後即未曾離開「B1舞廳」，竟與在「B1舞廳」內工作之丙○○（業經原審判決確定）另行起意，基於共同販賣上開毒品意圖營利之犯意聯絡，由乙○○隨身攜帶前開第二級、第三級毒品，由丙○○伺機兜售上開毒品於不特定人，適於九十五年三月十九日凌晨零時五十分許，有戊○○偕同其友人甲○○一同前往上開「B1舞廳」時，乙○○及丙○○即站在一樓之樓梯口向戊○○、甲○○二人以上述第二級毒品藥丸每顆三百五十元至四百元、第三級毒品愷他命每包一千元兜售上開第二級毒品與第三級毒品，然因戊○○、甲○○二人無意購買，致未得逞。嗣為警於同日凌晨一時三十分許，至「B1舞廳」執行臨檢勤務，乙○○見狀隨即逃往「B1舞廳」之辦公室內，將所攜帶之上開毒品丟入辦公室抽屜，丙○○亦尾隨進入，警方見狀遂跟隨二人，在「B1舞廳」之辦公室內扣得綠色圓型錠九顆（其中一顆因檢驗而滅失，含MDMA、甲基安非他命成分）、粉紅色圓型錠三顆（其中一顆因檢驗而滅失，含MDMA、甲基安非他命成分）、紫色圓型錠二顆（其中一顆因檢驗而滅失，含MDMA成分）、愷他命十五包（毛重九點一七八公克，驗餘含塑膠袋毛重九點一三四公克），並經警清查「B1舞廳」之舞客後，經戊○○、甲○○均當場指認乙○○、丙○○即係在「B1舞廳」樓梯口兜售上述第二級、第三級毒品之人，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認於前揭時、地持有MDMA、甲基安非他命及愷他命之事實，惟矢口否認有前揭事實之販賣毒品犯行，辯稱扣案毒品係要與在網路上認識之友人共同施用而帶至「B1舞廳」，我沒有販賣毒品云云，然查證人即共犯之丙○○於警詢時稱扣案之毒品係乙○○所有，我有看到是乙○○丟置在辦公室桌上及地上，都是乙○○在賣等（偵查卷第十七頁、第十八頁），於檢察官偵查時亦稱扣案之毒品係乙○○的，有看見乙○○衝進辦公室（偵查卷第一０四頁），於本院亦證稱95年3月19日凌晨有跟被告一起出現在Ｂ１舞廳，當天知道被告身上有毒品，警察臨檢的時候，被告跑進去你們辦公室，我有跟進去，他先進去，我再進去。我有看到被告把身上的藥丟在地上，警察進來的時候，被告反應驚慌等，又證人即當日在「B1舞廳」之甲○○於警訊中證述被告以每顆搖頭丸350元至400元、愷他命每包1000元之代價兜售上開第二級毒品與第三級毒品，在偵查中亦證稱：「當天我在B1舞廳跳舞時，被告二人（即乙○○與丙○○）向我推銷「衣服」、「褲子」，「衣服」代表搖頭丸，「褲子」代表愷他命，由背包包的男子問我，穿白襯衫的男子則站在一旁，我拒絕他們後就離開了，他們繼續站在門口」等語（見偵查卷第54頁及第120至121頁），並指認被告與丙○○即當時推銷毒品之人；於本院前審證稱：「當天被告有向我兜售毒品，問我要不要買搖頭丸，我跟他說我不買，因為時間太久價格我忘了，我在警詢、偵查中所述都實在，在警詢指認販賣毒品的人就是在庭上的被告（即乙○○）」等語（見本院上訴卷九十六年三月二十八日審判程序筆錄）。再證人即當日在「B1舞廳」之戊○○於偵查中證稱被告及丙○○二人向我推銷毒品，我拒絕他們，由穿著認的出來是他們等語（見偵查卷第一二一頁），於原審證稱當晚我和甲○○進入舞廳時，被告和丙○○就站在樓梯口向我們推銷毒品，丙○○問說要不要買藥，被告站在旁邊等語（見原審卷第六十至六二頁），於本院亦證稱在警局有指認照片，印象中好像有拿八個人的照片給我看，有依衣著指認被告及丙○○二人，指認的人的衣著與向我兜售的人的衣著都一樣，有問我要不要買藥等，按證人甲○○、戊○○與被告及丙○○素不相識，亦無嫌隙，自無虛構事實誣指被告之必要，且二人於警詢經警提供六至八張不同之人照片，均能一致指認被告及丙○○即為販賣毒品之人；證人甲○○至本院仍能當庭指認被告，足見二人指證被告及丙○○共同兜售扣案毒品，應屬實情。證人即共犯之丙○○於本院亦證稱95年3月19日凌晨有跟被告一起出現在Ｂ１舞廳，當天知道被告身上有毒品，警察臨檢的時候，被告跑進去你們辦公室，我有跟進去，他先進去，我再進去。我有看到被告把身上的藥（指毒品）丟在地上，警察進來的時候，被告反應驚慌等，被告如未販賣毒品，不必把身上的藥（指毒品）丟在地上，看到警察進去的時候，不必反應驚慌，顯然被告有在販賣毒品，且被告如未與丙○○共犯，自不會跑進丙○○辦公之處所躲藏丟棄證物，丙○○自無須於警方臨檢時隨同被告衝入辦公室，更足徵被告與丙○○間有共同販賣扣案毒品之犯意聯絡。證人丙○○於本院雖證稱當天知道被告身上有毒品係被告被抓到以後才知道及沒有當場看到被告向甲○○、戊○○他們二位兜售等，尚無從為被告有利之認定，且被告亦自承以3000元購入搖頭丸14顆，及以7500元購入愷他命15包，平均每顆搖頭丸之買價約214元，每包愷他命之買價則為500元，其以高於買價近一倍之賣價兜售（即每顆搖頭丸350元至400元、每包愷他命1000元），益徵被告從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。證人即「B1舞廳」員工己○○於偵查中證稱當天警員臨檢時，乙○○跑進辦公室內，打開抽屜，之後又往員工辦公室內跑，之後換成丙○○進入辦公室，然後警員就進來了等語（見偵查卷第一二七頁）；於本院前審證稱當時我正要上班，看到被告往辦公室內跑，警員跟著衝進來，還有另一名員工（丙○○）也衝進來，後來警員就在被告站的辦公桌抽屜內搜到毒品，該辦公室外人是不能進出的等語（見本院上訴卷九十六年三月二十八日審判程序筆錄），於本院此次審理再次證稱當天有看到被告到我們辦公室，他衝進來往裡面跑到我們辦公室。看到他打開抽屜，警察就跟著進來，當時我在現場，我有跟警察說這是被告放進去的，我所指的人是在庭的被告等，證人己○○明確指證被告進入辦公室後，即打開抽屜，後警員在辦公室抽屜內查獲扣案毒品。而被告供稱扣案毒品為其所有，設被告未與丙○○共同販賣毒品，丙○○自無須於警方臨檢時隨同被告衝入辦公室，更足徵被告與丙○○間有共同販賣扣案毒品之犯意聯絡。被告雖前指稱證人己○○於警詢時證稱當天被告進入辦公室後，先跑到辦公桌旁開抽屜丟了一個紫色長方包包等語；於偵查中則稱我於警詢有說被告打開抽屜，並沒有說被告有丟包包進去等語，先後所述不一，顯有不實等，惟證人己○○於本院前審證稱我在警詢時會說被告有丟包包進去抽屜，是因被告有經過，印象中他有在抽屜放東西，因速度太快，閃了一下，警詢才會這樣說。當時被告進辦公室的速度太快，我一時沒有反應過來，所以才無法確定等語。而證人己○○於警詢、偵查中均稱被告衝進辦公室後有打開辦公桌抽屜，被告亦坦承於抽屜內查扣之毒品為其所有，足證被告確有打開辦公室抽屜，並將攜帶之毒品丟入之事實，自不得以證人己○○於偵查中無法明確指證被告有無將扣案毒品丟入抽屜內，或與警詢所稱不符，即認偵查中指證為不實。復有前揭扣案之毒品可證，該扣案之物經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，綠色圓型錠九顆、粉紅色圓型錠三顆均含MDMA、甲基安非他命成分，紫色圓型錠二顆則含MDMA成分，白色粉末十五包含愷他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年五月二十六日管檢字第０九五０００四七七五號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第一五二至一五三頁），被告雖稱持有前揭毒品係要供自己與在網路上認識之友人免費施用而帶至「B1舞廳」，然被告乙○○之經濟來源為家人供給，每月約一、二千元，而該含MDMA、甲基安非他命之藥丸及愷他命藥粉係其花費一萬零五百元所購得等情，業據被告供述屬實（見原審九十五年六月二十八日訊問筆錄第三頁），被告乙○○對其稱欲招待之友人，均不知真實姓名及聯絡方式（見同上訊問筆錄第二頁），其以約平時五至十個月之所得購買毒品，用以免費招待姓名及聯絡方式均不詳之友人，實與常情有違，此部分之所述，自無可採，況被告之尿液經送驗後呈MDMA之陰性反應，與其所稱當時有施用毒品一情亦不相符，是被告之所辯，無從採信，本件雖查無證據證明被告係意圖營利而販入扣案毒品，惟被告於取得扣案毒品後，並未離開B1舞廳，並向甲○○、戊○○兜售，雖因甲○○、戊○○無意購買，而未達成合意，然被告既已著手販賣毒品犯行，仍應構成販賣未遂罪。被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告與丙○○共同販賣第二級、第三級毒品之未遂犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告以一行為同時販賣第二級、第三級毒品，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷，被告與丙○○係向甲○○、戊○○同時兜售扣案毒品，自係一行為觸犯二罪名，檢察官認被告所犯二罪為數罪關係，應分論併罰，容有誤會。被告已著手販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂，應依修正後刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告所犯本案情形而言，刑法第二十八條修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無依刑法第二條第一項後段規定新舊法比較問題，應逕行適用修正後刑法規定。修正後第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用修正後之規定，又修正前刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，修正後移置新法第二十五條第二項，並修正規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，並無所謂「有利或不利」之情形，亦無刑法第二條第一項後段規定比較新舊法問題，亦應適用修正後刑法第二十五條第二項規定（最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決要旨參照）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人 白安國 、戊○○、己○○於檢察官前所為之證述，業經具結，並經被告於法院審理中補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，此外亦無顯有不可信之情況，依前揭法條之規定，自應有證據能力。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告已著手於販賣犯行，雖未完成犯罪，亦應論以販賣未遂罪。原審認被告僅構成意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，尚有未洽。被告上訴猶否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應由本院就該部分撤銷改判，爰審酌被告平日之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品危害社會非輕、犯罪後未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之綠色圓型錠八顆、粉紅色圓型錠二顆、紫色圓型錠一顆，係本案查獲之第二級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之愷他命15包（驗餘含塑膠袋毛重九點一三四公克）屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，其外包裝袋15個係供販賣該第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國96年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。