裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院112年上訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國112年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第312號上訴人即被告 張添翔 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上訴人即被告 魏振武 選任辯護人 孫安妮 法律扶助律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第765號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第21666號、111年度偵字第24730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張添翔宣告刑部分撤銷。
張添翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回（即魏振武之宣告刑部分）。
理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告張添翔、魏振武已於本院審理程序中言明：本件僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第95頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告2人僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定被告張添翔、魏振武均知悉經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之Mephedrone，為依法列管之毒品，不得任意販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由被告魏振武於民國111年2月14日與 陳柔安 約定以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣4包毒品咖啡包予陳柔安後，陳柔安即於同日中午12時15分許，匯款1,000元至被告張添翔名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，隨後由被告張添翔交付含第三級毒品Mephedrone成分、外包裝為Aape圖樣之毒品咖啡包4包予被告魏振武，被告魏振武即於該日下午，在高雄市○○區○○路00號附近，將上開毒品咖啡包4包交付予陳柔安等事實。因而認為被告2人共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就被告魏振武累犯部分。認為被告魏振武符合累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈡就毒品危害防制條例第17條第2項部分。認為被告2人均於偵查及原審審理中坦承犯行，故依毒品危害防制條例第17條第2項，均減輕其刑。㈢就毒品危害防制條例第17條第1項部分。認為本案尚難認有因被告魏振武之供述，而查獲其他毒品來源，故不依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。㈣以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品對於人體之影響及其危害，且毒品咖啡包為政府嚴加查禁之物品，竟藉販賣毒品咖啡包以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，所為實不足取。惟念及被告2人均能坦承犯行，犯後態度尚可，另被告魏振武亦試圖提供毒品來源以供查緝，並考量本件被告2人之販毒金額、數量、販賣對象為1人之犯罪情節與犯罪所生損害，2人分工方式之犯罪手段，及其於原審審理時自承之學歷、家庭、經濟生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行（構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處被告張添翔、魏振武有期徒刑3年7月、3年8月。
四、上訴意旨部分：㈠被告張添翔上訴意旨略以：請求依毒品危害防制條例第17條
第1項、刑法第59條規定，減輕其刑，並從輕量刑等語。㈡被告魏振武上訴意旨略以：被告魏振武雖為累犯，但被告魏
振武前案是詐欺，罪質、罪刑與本案販賣毒品不同，請不依累犯加重其刑。另請求依刑法第59條規定，減輕其刑，並從輕量刑等語。
五、關於被告魏振武累犯部分部分：被告魏振武前因詐欺案件，經原審法院以105年度簡字第5364號判決判處有期徒刑3月確定，於106年12月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告魏振武於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又觀之上開前案紀錄表，被告魏振武於前開有期徒刑執行完畢後，於111年2月間，除再犯本件販賣毒品案件外，亦再犯多次加重詐欺犯行，顯見其未因前次執行而獲取教訓，對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。故原審依上開規定，對被告魏振武加重其刑，尚無違誤。
六、關於毒品危害防制條例第17條部分：㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
原審認為被告2人於偵查及原審審理時均自白販賣第三級毒品犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，經核並無違誤。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：①毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲者
，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品上游資訊，以擴大追查毒品來源，而防杜毒品氾濫。故所謂毒品來源，係指有效斷絕毒品供應之毒品上游而言。如僅供出其毒品去向，或與其共同販賣毒品之共同正犯，而未供出其上游之毒品來源者，即不符該減免其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第4834號刑事判決參照）。②被告魏振武部分：
被告魏振武遭警方查獲後，雖供稱被告張添翔提供之毒品來源為綽號「 雨庭 」即 陳喬妃 、「 阿輝 」即 簡伯暉 等人（詳警一卷第10頁；警二卷第42頁）。惟簡伯暉於警詢中陳稱：去年（110年）確實有販賣第三級毒品咖啡包或愷他命，直到今年（111年）1月間我就沒有做了等語（詳原審卷第139頁、第140頁）。且被告張添翔於偵查及原審審理中陳稱：毒品咖啡包是跟大寮一個叫「 阿志 」的人拿的；最後1次大約今年（111年）2月左右，跟「阿志」買毒品咖啡包；本件販賣給陳柔安毒品咖啡包部分，是跟「阿志」拿的，不是簡伯暉、陳喬妃，魏振武所說簡伯暉、陳喬妃的部分，是其他次犯罪等語（詳偵一卷第111頁；原審卷第150頁）。爰審酌簡伯暉所述最後販賣第三級毒品咖啡包之時間為111年1月間，與本次被告張添翔取得第三級毒品咖啡包之時間為111年2月間不同。且本件販賣第三級毒品咖啡包予陳柔安之毒品來源係「阿志」，而非簡伯暉、陳喬妃，亦經被告張添翔陳述如前。因此，被告魏振武供出之毒品來源陳喬妃、簡伯暉，並非本件販賣毒品之來源，原審認為被告魏振武並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並無違誤。③被告張添翔部分：
查購毒品陳柔安於111年2月14日被警查獲後，即供稱其所購入持有第三級毒品咖啡包來源為微信通訊軟體暱稱「武」之人，除指認暱稱「武」之人（指認結果為 陳昭仁 ，而非被告魏振武）外，並提供微信通訊軟體對話紀錄、交易紀錄等情，業據證人陳柔安於警詢中陳述在卷（詳警一卷第28頁以下），並有上開通訊軟體對話紀錄、交易紀錄可參（詳警一卷第21頁以下、第24頁）。嗣警方依證人陳柔安提供之交易紀錄，查知證人陳柔安係將購毒款項匯入被告張添翔所申設之中國信託商業銀行帳戶內，遂於111年7月5日詢問被告張添翔，並提示前開銀行交易紀錄，被告張添翔即供出微信通訊軟體暱稱「武」之人係被告魏振武。之後，警方依據被告張添翔之供述，於111年7月19日詢問被告魏振武，被告魏振武即坦承共同販賣第三級毒品咖啡包予證人陳柔安之事實。亦經被告張添翔、魏振武於警詢中陳述在卷（詳警一卷第3頁以下、第51頁以下），並有被告張添翔中國信託商業銀行帳戶交易明細可參（詳警一卷第62頁以下）。整體而言，警方於111年2月14日查獲證人陳柔安時，依證人陳柔安錯誤之指認；及證人陳柔安提供之微信通訊軟體對話紀錄、交易紀錄，並無法確認聯絡及交付毒品予證人陳柔安之對象為被告魏振武。嗣警方透過證人陳柔安提供之交易紀錄，得知證人陳柔安係將購毒款項匯入被告張添翔所申設之中國信託商業銀行帳戶內，於111年7月5日詢問被告張添翔之後，經由被告張添翔之供述，始得知被告魏振武之真實姓名，並於111年7月19日傳喚被告魏振武到案，而查獲被告魏振武。惟因被告魏振武並非被告張添翔本件販賣毒品來源之人，被告張添翔所為僅供出本件毒品去向之共同正犯即被告魏振武，並無供出本件毒品來源，參酌前開判決意旨，被告張添翔並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
七、關於刑法第59條及量刑審酌部分：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。
㈡刑法第59條部分：
雖本件販賣對象僅有1人，且販賣金額僅1,000元，屬零星小額販賣。但被告2人共同販賣毒品予他人，助長毒品流通，其犯罪情狀已難引起一般同情。雖其所犯法定刑度不低，但經由依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，並未達到科以最低刑度猶嫌過重之程度。故原審未依刑法第59條規定，對被告2人酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違誤。
㈢被告張添翔部分（即撤銷改判部分）：
被告張添翔雖無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，但曾供出本件毒品去向之共同正犯即被告魏振武，業如前述。原審未審酌上情，致量刑過重，尚有未洽。被告張添翔提起上訴，指摘原判決量刑不當，其中此部分為有理由，其餘部分則無理由，自應由本院將原判決關於被告張添翔宣告刑部分撤銷改判。爰審酌被告張添翔明知Mephedrone係屬毒品，仍共同販賣該毒品予證人陳柔安，助長施用毒品惡習，行為實有可議之處。惟念及被告張添翔於歷次偵審程序中均自白犯行，且供出共同正犯即被告魏振武。並參以被告張添翔販賣Mephedrone之數量、金額，販賣對象為1人，參與販賣之分工情節；及被告張添翔於本院審理中自陳：高中肄業，目前做工，每月收入約4、5萬元，已離婚，有1未成年子女由前妻照顧，與父親同住，需扶養父親及子女等語（詳本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈣被告魏振武部分（即維持原判部分）：
原審判決適用前開五、六之㈠等相關規定，於先加重而後減輕其刑之情形下，就被告魏振武部分審酌前開三之㈣所示事項，量處被告有期徒刑3年8月。經核原審判決就此部分已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於被告魏振武未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從最低處斷刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告魏振武以上開理由提起上訴，指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國112年8月2日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月2日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。