臺灣高等法院臺南分院112年度金上訴字第900號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年金上訴字第900號刑事判決

裁判日期：民國112年08月02日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度金上訴字第899號112年度金上訴字第900號上訴人即被告 劉衿汶 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第102、186號中華民國112年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第17107、19516號；追加起訴案號：112年度偵字第4700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決（112年度金訴字第186號）關於如附表編號1「原審宣告刑及沒收」欄所示刑、沒收部分及緩刑；原判決（112年度金訴字第102號）關於如附表編號2「原審宣告刑及沒收」欄所示刑、沒收部分、編號3「原審宣告刑及沒收」欄所示沒收部分，暨定應執行刑及緩刑部分，均撤銷。
上開刑撤銷部分，各處如附表編號1、2「本院宣告刑及沒收」欄所處之刑。
其他上訴駁回（原判決關於附表編號3「原審宣告刑及沒收」欄所示刑之部分）。
上開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
理由
一、審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡查本件上訴人即被告劉衿汶（下稱被告）不服原判決提起上
訴，嗣被告於本院審判期日表明僅就原判決科刑及沒收之部分提上訴，對於原審判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條、罪名均無不服也不要上訴，檢察官及被告並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就科刑及沒收部分調查證據及辯論（見本院112年度金上訴字第899、900號卷第54頁）。依據前述規定，本院僅就原判決科刑、沒收及與刑有關係之緩刑部分妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
二、刑之減輕事由：㈠洗錢防制法第16條第2項修正之說明：
⒈按洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日經修正公布，於11
2年6月16日生效施行。揆之該新法係以被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑；然洗錢防制法舊法係以在偵查「或」審判中自白，即得減輕其刑，經比較新舊法，自以舊法對被告較為有利，爰依舊法規定審究被告是否該當洗錢防制法前開規定之減刑事由。
⒉修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵
查或審判中自白者，減輕其刑」。而被告就本案犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，是就其所犯洗錢防制法部分，自應依上開規定減輕其刑。
三、上訴之論斷：㈠被告上訴意旨略以：
⒈臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）112年度金訴字第102號判決部分：
⑴被害人 紀俞 后匯至被告銀行帳戶之金額僅有新臺幣（下同）4
,000元，金額非鉅，被告於開庭當時主動向被害人道歉，並表達希望能夠彌補被害人損害，嗣經原審法院安排調解，被告全額賠償被害人紀俞后4,000元，當場給付，被害人紀俞后亦願意原諒被告；被害人 張辰維 匯至被告銀行帳戶之金額為88,000元，被告同樣於審理期日當面向其道歉，並於原審法院安排之調解期日賠償88,000元予被害人，被害人亦願意原諒被告，原審判決就被害人紀俞后、張辰維被害事實部分固然給予被告緩刑，然未考量本件2名被害人遭詐取金額並非相同，一律科以4個月有期徒刑，併科罰金2萬元，不僅有違比例，量刑亦顯然過重。
⑵被告已如數賠償被害人紀俞后、張辰維，無保留任何犯罪所
得，原判決卻仍以被害人匯款金額乘以5%，計算被告應沒收之犯罪所得，顯有不當。
⒉原審法院112年度金訴字第186號判決部分：
⑴被害人 許淂 鈖匯至被告銀行帳戶之金額為40,000元，金額非
鉅，且嗣經原審法院安排調解，被告當場向被害人 許淂鈖 致歉並願賠償24,000元，雖因短期內經濟能力有限，僅能當場先給付5,000元，惟後續亦有依調解筆錄如期履行。原審就被害人許淂鈖被害事實部分固然給予被告緩刑，然科以4個月有期徒刑，併科罰金2萬元，量刑顯然過重。
⑵被告賠償被害人許淂鈖24,000元，且於調解時業給付5,000元
，無保留任何犯罪所得，原判決卻仍以被害人匯款金額乘以5%，計算被告應沒收之犯罪所得，顯有不當等語。
㈡撤銷改判部分【原判決（112年度金訴字第186號）關於如附
表編號1「原審宣告刑及沒收」欄所示刑、沒收部分及緩刑；原判決（112年度金訴字第102號）關於如附表編號2「原審宣告刑及沒收」欄所示刑、沒收部分、編號3「原審宣告刑及沒收」欄所示沒收部分，暨定應執行刑及緩刑部分】：
⒈撤銷改判之理由：
⑴原判決（112年度金訴字第186號）關於如附表編號1「原審宣告刑及沒收」欄所示刑之部分：
①按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院
對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。
②查此部分原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固無違誤。又
被告與附表編號1被害人許淂鈖業於原審法院調解成立，被告願給付被害人許淂鈖24,000元，且於調解時已給付5,000元之情節，固經原審加以審酌。但被告於原審判決後，亦有依調解筆錄如期履行完畢，此有被告112年5月1日刑事上訴狀後附上證1號匯款收據影本1紙及被告於112年7月12日當庭提出之存款人收執聯影本4紙在卷可證（見本院112年度金上訴字第900號第13、59、61頁），故原審未及審酌部分有利被告之量刑因子，容有未洽。
⑵原判決（112年度金訴字第102號）關於如附表編號2「原審宣告刑及沒收」欄所示刑之部分：
此部分被害人紀俞后匯至被告銀行帳戶之金額僅有4,000元，犯罪金額甚低，與附表編號3被害人張辰維匯至被告銀行帳戶之金額為88,000元，犯罪金額顯有相當差距，從而所量刑度應有所區別，惟原審仍量處相同刑度，稍有未洽。
⑶原判決（112年度金訴字第186、102號）關於如附表編號1至3「原審宣告刑及沒收」欄所示沒收部分：
原審認定附表編號1被害人許淂鈖部分，被告之犯罪所得為2,150元；附表編號2被害人紀俞后部分，被告之犯罪所得為250元；附表編號3被害人張辰維部分，被告之犯罪所得為4,000元，但被告已分別賠償被害人許淂鈖24,000元；被害人紀俞后4,000元；被害人張辰維88,000元，其上開給付之賠償金額已逾其犯罪所得，其犯罪所得既已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，其未扣案犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵，原審未查，就此部分犯罪所得宣告沒收、追徵之諭知，容有未妥。
⑷原判決既有前揭未洽之處，是以被告提起上訴，以原審就附
表編號1、2部分量刑過重及就附表編號1至3部分諭知沒收不當為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將就原判決關於如附表編號1、2「原審宣告刑及沒收」欄所示刑之部分；如附表編號2、3「原審宣告刑及沒收」欄所處之刑定應執行刑部分；如附表編號1至3「原審宣告刑及沒收」欄所示沒收部分，均予以撤銷改判。又原判決（112年度金訴字第102號）關於如附表編號2所示之刑既經撤銷，其定應執行刑部分既失所依據；如附表編號2、3「原審宣告刑及沒收」欄所處之刑定應執行刑部分，應併予撤銷。
⑸緩刑係依附於主刑判斷，主刑經上訴後，認有不當，緩刑即
為上訴效力所及，且原審分別於二案件宣告緩刑，無法反應被告整體犯罪情節、不法程度及其罪責輕重，尚有未洽，應併予撤銷。
⒉量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，猶不思戒慎行事，循正當途徑獲取穩定經濟收入，竟因貪圖私利，即提供銀行帳戶供詐騙成員使用及依指示提領款項後，再以購買比特幣之方式轉匯予該詐欺成員，對社會秩序及治安之危害非小，實屬不該；且被告所為係詐騙成員得以實際獲取犯罪所得並掩飾、隱匿此等金流，使其他不法份子易於隱藏真實身分，減少遭查獲之風險，助長詐欺犯罪，同時使各被害人受有財產上損害而難於追償，對他人財產安全及社會經濟秩序之侵害非輕。惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，並考量被告於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，且相較於被害人所損失之金額，被告所獲分配之報酬並非甚高；並衡酌被告業與被害人3人達成和解等情，有原審法院112年度南司刑移調字第237號調解筆錄影本1份可參（見原審卷第75至76頁），並清償完畢，業如前述；兼衡被告於原審審理中自承大學畢業之智識程度、未婚無子女、目前從事電子電機類之電腦繪圖工作、月收入約3至4萬元、需扶養父母及弟弟之家庭經濟生活狀況（見原審卷第33頁）等一切具體情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依前開犯罪情狀，就罰金刑部分，諭知如主文第二項所示之易服勞役折算標準。並與下述上訴駁回部分，審酌被告所犯各罪之行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間之犯罪態樣及手段雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，就被告所犯撤銷改判之刑部分及後述上訴駁回之刑部分，合併定應執行刑如主文第四項所示。
㈢上訴駁回部分【原判決（112年度金訴字第102號）關於附表編號3「原審宣告刑及沒收」欄所示刑之部分】：
被告就原判決關於附表編號3「原審宣告刑及沒收」欄所示刑之部分，雖以前揭上訴意旨提起上訴。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。然原判決就此部分，業依刑法第57條各項因素加以審酌，且亦將修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定於量刑時一併衡酌該部分減刑事由，而在法定刑內科處其刑，尚屬妥適。且此部分量刑因素於本院審理中並無任何變動，自應駁回被告此部分刑之上訴。
㈣緩刑宣告：
⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言。又刑法第74條所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言（最高法院111年度台上字第2820號、99年度台上字第7813號判決意旨參照）。
⒉被告雖因洗錢防制法等案件，經臺灣臺南地方法院於112年7
月13日分別以112年度金訴字第557號判決判處有期徒刑4月、併科罰金1萬元。然按，而上開案件尚在上訴期間內，尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告仍符合刑法第74條第1項第1款之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，本院考量被告因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，已有悔悟，且其事後業與被害人許淂鈖、紀俞后、張辰維3人成立調解，並給付賠償完畢，上開給付之賠償金額已逾其犯罪所得，業如前述，被害人並均表示願意原諒被告，並請求給予被告緩刑之機會等情，有前揭調解筆錄影本3份在卷可憑，因被告於犯後已與全部被害人調解成立並給付賠償，獲得全部被害人之諒解，堪認被告犯後態度尚佳，諒其經此偵審程序及科刑之諭知，當知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
四、不予宣告沒收之說明：㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定
者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」刑法第38條之1第1項、第3項至第5項分別定有明文。
㈡查被告供述其所得報酬為提領款項之5％，是就附表編號1被害
人許淂鈖部分，其獲取之報酬2,150元，為其犯罪所得；就附表編號2被害人紀俞后部分，其獲取之報酬250元，為其犯罪所得；就附表編號3被害人張辰維部分，其獲取之報酬4,000元，為其犯罪所得，但被告因與被害人均成立調解，已分別賠償被害人許淂鈖24,000元；被害人紀俞后4,000元；被害人張辰維88,000元，其上開給付之賠償金額已逾其犯罪所得，是被告上開給付之賠償金額已逾其犯罪所得2,150元、250元、4,000元，依前揭規定，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官廖羽羚提起公訴、同署檢察官許友容追加起訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國112年8月2日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國112年8月2日附錄本案科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條第1項（洗錢行為之刑事責任）有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表【金額均新臺幣】編號/原審案號被害人匯款時間/金額匯入之被告帳戶提款時間/金額提款地點原審宣告刑及沒收本院宣告刑及沒收1原審112年度金訴字第186號許淂鈖111/4/1915時55分40,000元元大銀行000-00000000000000號111/4/2012時11分許43,000元臺南市○○區○○路000號元大銀行永康分行處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。原判決刑之部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決沒收部分撤銷。2原審112年度金訴字第102號紀俞后111/5/99時38分4,000元玉山銀行000-0000000000000號111/5/1119時21分5,000元臺南市○○區○○路000號玉山銀行仁德分行處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。原判決刑之部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決沒收部分撤銷。3原審112年度金訴字第102號張辰維111/5/1017時14分88,000元臺灣銀行000-000000000000號111/5/1018時3分80,000元臺南市○○區○○路000號臺灣銀行永康分行處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。上訴駁回。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決沒收部分撤銷。