裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第215號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第215號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃建融上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國100年3月21日100年度簡字第469號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度偵字第1757號；併辦意旨書案號：99年度偵字第34477號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建融持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命玖包（含包裝袋玖只，驗餘淨重共計叁拾肆點叁肆捌公克，純質淨重共計叁拾壹點肆貳捌公克），均沒收銷燬之，扣案如附表一編號2至4所示物品，均沒收。
事實
一、黃建融於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第22號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年9月29日執行完畢出所。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得持有或施用，猶基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
99年10月28日晚間17時至18時許，在位於高雄市○○區○○路之「金礦咖啡屋」2樓處，以新臺幣（下同）25,000元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「鐵枝」之男子購入甲基安非他命4包以備供己施用之際，復同時受該名綽號「鐵枝」男子請託代為保管甲基安非他命5包，因而同時收受「鐵枝」所交付之甲基安非他命共計9包並持有之，隨即於翌日上午10時許在其位於高雄市○鎮區○○街○○號住處房間內，自上開購得之甲基安非他命4小包內，取出足供其施用1次之數量，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次；嗣經警循線追查後，於同日下午13時許持本院所核發之搜索票前往黃建融上開住處執行搜索，當場扣得如附表一所示黃建融所持有上開購買後施用所剩餘及受託寄放之甲基安非他命共計9包（驗餘淨重共計
34.348公克，純質淨重共計31.428公克，含包裝袋9只）、分裝毒品用途之空夾鏈袋2包、塑膠吸管製分裝杓4支及施用毒品所使用之玻璃球1個，並徵得其同意採集尿液送驗後，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命代謝物陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃建融對於上開犯罪事實均坦承不諱，且被告於接受警詢時，經警採集其尿液送鑑結果，呈施用安非他命、甲基安非他命之代謝物陽性反應一節，有被告之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採證代碼對照表可憑（見警一卷第19頁，偵二卷第2頁）；另扣案被告所持有藏置於住處內之晶體狀粉末9包，經送鑑定後，均含有公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共計34.348公克，純質淨重共計31.428公克）等情，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告9紙可按（見本院卷第19至27頁），是以，堪信被告上開自白與事實相符，因之，被告所涉持有、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均屬事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告持有綽號「鐵枝」之男子所交付第二級毒品甲基安非他命9包之犯行，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，被告基於單一持有第二級毒品之犯意，同時收受綽號「鐵枝」之男子所交付之甲基安非他命9包而持有之，自僅成立單純一罪；次按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見暨研討結果、99年法律座談會刑事類提案第20號審查意見），準此，被告上開所持有之第二級毒品甲基安非他命9包，其中4包甲基安非他命雖係為供自己施用之目的而購入，嗣並自該4包甲基安非他命中取出部分施用，然被告基於單一行為所持有之甲基安非他命9包，其純質淨重既達31.428公克，已構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，揆諸上揭說明，被告上開施用第二級毒品之低度行為，自應為上開不法內涵較高之持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為所吸收，不另論其施用毒品罪；至公訴人移送併辦部分，與本件聲請簡易判決處刑之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自得併予審究，附此敘明。
㈡、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文，另按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之憑證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定（參見最高法院49年度臺上字第873號判例意旨）；又毒品危害防制條例第11條第4項所規定之加重持有第二級毒品罪，係以持有第二級毒品數量是否已達純質淨重20公克以上為判斷標準，並非僅以行為人所持有第二級毒品數量之毛重或淨重為斷，此觀該條文規定即明，是以，行為人所持有第二級毒品數量究竟是否達上開標準，自屬對行為人之利益有重大關係事項，即令檢察官於偵查中未就此部分詳予審究即行起訴，揆諸上開說明，法院仍應依職權調查之，查本件被告遭查獲時所持有第二級毒品甲基安非他命9包毛重共計37.5公克，檢察官於偵查中雖將上開查獲毒品送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行鑑驗，惟鑑定機關並未針對該等毒品之純質淨重數量進行鑑驗等情，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年1月11日檢驗報告9紙可稽（見偵一卷第31至39頁），原審疏未審及此節，審理中復未於將扣案毒品再行送請鑑定以查明扣案毒品之純質淨重數量，逕依上開檢驗報告所示毒品驗餘淨重結果，認被告所持有第二級毒品甲基安非他命已達純質淨重20公克以上，而依毒品危害防制條例第11條第4項規定之加重持有第二級毒品罪論處，自有應調查事項未予調查及判決不備理由之違法，上訴人執此指摘原審判決不當，非無理由；又按第二審認定犯罪之事實，與第一審所認定不同，應將第一審判決撤銷改判，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者而言（參見最高法院49年臺上字第250號、71年臺上字第2364號判例意旨）。另第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文，此與民事訴訟法第449條第2項：「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」之規定不同(參見最高法院94年臺上第2413號判決意旨)。職是，若第二審法院審理後所認定與適用法律有關之犯罪構成要件基本事實，與原審法院有所不同，即令第二審法院所為論罪或科刑內容與原審法院判決之結論，並無歧異，第二審法院仍應撤銷原審判決，並自為判決，本件被告所持有第二級毒品甲基安非他命9包，經本院依職權送鑑定後，純質淨重共計31.428公克，業如前述，是被告上開持有毒品犯行固仍構成毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，與原審論罪法條雖無歧異，然本院所認定被告持有毒品之純質淨重數量既與原審有所歧異，依前開說明，本院自應撤銷原審判決予以改判。
㈢、爰審酌被告前於99年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒執行完畢後，仍不思戒除毒癮，再有本件施用毒品犯行，顯未因前所受觀察勒戒處分而記取教訓，且持有逾量之第二級毒品，有害社會秩序，實非足取，惟念其施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦承犯行，尚見悔改之意，暨兼衡其犯罪動機、目的手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資儆懲。
㈣、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本案扣案被告所持有如附表一編號1所示甲基安非他命9包（驗餘淨重共計34.348公克，純質淨重共計31.428公克），除其中4包甲基安非他命係被告購入供給施用所剩餘外，另5包甲基安非他命則為被告受「鐵枝」之男子請託而代為保管，當非屬被告所有，然依上揭規定，上開甲基安非他命9包既均為被告所持有，自應依上開規定予以宣告沒收銷毀；至包裹上開甲基安非他命之包裝袋9只，係作為包裹毒品用途，業已直接觸碰沾染毒品，客觀上與夾鏈袋無法完全析離，自均應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之，又本件送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷毀；另本件扣案如附表一編號2至4所示物品，均屬被告所有，且係供被告施用甲基安非他命或進行分裝以便於施用甲基安非他命等用途，業據被告於本院審理時供述明確，自屬供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；又扣案如附表二所示物品，雖均為被告所有，然尚難認與被告前揭犯行具直接關連性，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官高瑞聰法官鄭子文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年7月29日
書記官王立山附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼───────────┼──────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│玖包（含包裝袋玖只，毛重共計││││叁拾柒點伍公克，驗餘淨重共計││││叁拾肆點叁肆捌公克，純質淨重││││共計叁拾壹點肆貳捌公克）│├──┼───────────┼──────────────┤│2│塑膠吸管製分裝杓│肆支│├──┼───────────┼──────────────┤│3│玻璃球吸食器│壹個│├──┼───────────┼──────────────┤│4│分裝毒品用途之空夾鍊袋│貳包│└──┴───────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼───────────┼──────────────┤│1│手機│壹具（含晶片卡壹張）│││（廠牌：SONY，手機序號││││：000000000000000號，││││晶片卡門號：0000000000││││號）││├──┼───────────┼──────────────┤│2│電話簿│壹本│└──┴───────────┴──────────────┘