裁判字號：臺灣臺北地方法院94年簡字第122號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決94年度簡字第122號
聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十三年度偵字第二０二九一號、第二一八六一號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○共同在他人山坡地內，擅自設置工作物，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑貳年。
如附圖所示Ａ部分（坐落於台北縣○○鄉○○段○○段一五七之一地號，佔用面積壹拾玖平方公尺，及Ｂ部分（坐落同小段二一七地號，佔用面積伍拾叁平方公尺）之「 呂氏 歷代墳墓」壹座沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據、應適用之法條，除詳如補充外，引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載如附件。查：
㈠聲請人之聲請簡易判決處刑書中，關於附表編號二之「 高天賜 」之記載，應更正為「 葉天賜 」。
㈡系爭如附表所示「呂氏歷代墳墓」所在之山坡地，業經台灣
省政府於八十五年公告為水土保持法第三條第三款之山坡地。依水土保持法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，就水土保持之處理與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定，是水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十八年度臺非字第二七八號判決意旨參照）合先敘明。再者，水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，而八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件為「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者」，是需構成「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」始有水土保持法第三十二條第一項之適用，若無法證明「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，則只有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之適用，本件即屬此例。是聲請人即是因為本件無法證明被告等二人違反水土保持法第三十二條第一項之規定，並經台灣高等法院以九十二年度上更㈡字第六一七號判決被告無罪，乃另針對被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，聲請簡易判決處刑，併予敘明。末查，被告等二人在他人山坡地內，擅自設自工作物另犯刑法第三百二十條第二項之竊占罪，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項為普通法與特別法之法規競合關係，應優先適用特別法規定即山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定處斷聲請人認二者為想像競合關係，尚有未洽。
㈢被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，已於九
十年一月十日經總統公布修正，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，依刑法第二條第一項前段之規定，本案自應適用裁判時該有利於被告之新規定處斷，而本案之情形合於修正後得易科罰金之規定，適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，均併諭知易科罰金之折算標準如主文第一項所示。
㈣被告甲○○、乙○○等二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣
告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，此次因法律常識不足，觸罹刑章，經此刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。
㈤被告於附圖所示Ａ部分（坐落於台北縣○○鄉○○段○○段
一五七之一地號，佔用面積十九平方公尺，及Ｂ部分（坐落同小段二一七地號，佔用面積五十三平方公尺）之「呂氏歷代墳墓」一座依法併予宣告沒收，附此敘明。
二、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十條、第四百五十四條第二項，八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第二條第一項前段、第二條第一項但書、第二十八條、第十一條前段、第三百二十條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，逕以簡易判決處刑。
中華民國94年1月27日
刑事第九庭法官葉珊谷上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本件判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。
書記官顏淑華中華民國94年1月27日附錄本案論罪科刑法條：
八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
93年度偵字第20291號93年度偵字第21861號被告甲○○男六十四歲（民國00年0月00日生）
住臺北縣中和市○○路○段○○巷○○號身分證統一編號：Z000000000號乙○○男五十三歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○路一段十九巷三號四樓身分證統一編號：Z000000000號右被告等因違反山坡地保育利用條例等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如左：
犯罪事實
一、甲○○於民國八十五年九月間，明知其未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，亦僅徵得 黃王新英 之繼承人 黃寶月 及高天賜二人之同意，竟與乙○○共同基於意圖為自己不法利益及違反山坡地保育利用條例之犯意，以每坪工程費新台幣（下同）四萬五千元之代價，指示乙○○在政府依水土保持法及山坡地保育利用條例公告如附表所示面積之山坡地加以竊佔後，在其上設置「呂家歷代」墳墓之工作物。嗣經臺北縣政府於八十六年一月二十三日派員會同臺北縣新店地政事務所人員至上址勘察並實施土地複丈後，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府移送偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告甲○○、乙○○對於其等在上述時、地設置墳墓一節坦承不諱，惟均矢口否認涉有右揭犯嫌，均辯稱：（一）被告甲○○因家人迭遭不幸，乃認有遷葬祖墳必要，經洽請營墓包商即被告乙○○全權承攬並覓佳地，於八十五年八、九月間，被告乙○○稱已洽○○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號等山坡地之地主黃寶月，其願以每坪新臺幣（下同）二萬六千元賣予他人設置墳墓，並由被告乙○○以每坪四萬五千元計算承攬呂氏祖墳之營建，本案墓地全由被告乙○○尋找並與地主談妥，地主黃寶月並已先收取二十萬元定金。（二）本案兩筆土地確均經黃寶月同意施工，此有黃寶月於偵查中證稱：「上開兩筆土地自伊幼小時即由其父母分管耕作迄今，且為伊繼承所分管使用之土地。」等語，而本案墓地複丈結果，一五七─一地號土地僅占十九平方公尺（折合五．七四坪），如依被告乙○○及黃寶月之買地約定，每坪土地以二萬六千元計價，該筆一五七─一地號占用十九平方公尺（五．七四坪）僅付十四萬餘元已足，倘僅購買一五七─一地號未包含二一七─三地號之面積五十三平方公尺在內，何以僅定金部分即達二十萬元之鉅？且有約定俟墓地完工後再依實際丈量使用面積再計算實際工程款及地價款之理？是不論施工之行為人即被告乙○○或墳墓所有人即被告甲○○均確實不知占有二一七─三地號土地五十三平方公尺（折合約十六坪）非為黃寶月所有，而係他人所有之事實。依民法第一百八十九條規定，承攬人因執行承攬事項所為之侵權行為，定作人不負賠償責任，準此，被告甲○○為定作人，直接委由承攬人被告乙○○實際負責合法購置墓地，被告並未在場參與施工或有故意指使承攬人越界占有使用他人土地之情事，被告甲○○顯無占用他人土地使用之犯罪故意。（三）況被告甲○○祖墳附近滿佈既存墳墓多座，系爭山坡地雖於八十五年三月六日經臺灣省政府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款所劃定之山坡地範圍內，惟該省府函令，並未在現場樹立公告或通知地主黃寶月，同年八、九月間距省府新政令之公佈不久，尚為地主及墓地包商即被告乙○○所不知，因此誤認仍可按既往情形設置墓地，顯然被告二人亦無主觀上違法之認識云云。惟查：
（一）被告甲○○對於其僱請被告乙○○於臺北縣○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號，及同小段二一七─三地號之山坡地上設置「呂家歷代」之墳墓一節並不爭執，此部分事實並經證人即地主黃寶月及被告乙○○於偵查中證述、供承無訛，此外，並有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄影本、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖影本、照片十一幀在卷可稽。其中位於一五七─一地號土地上之工作物面積為十九平方公尺，位於二一七─三地號面積上之工作物則有五十三平方公尺，合計七十二平方公尺，折合約二一．七八坪。又上開土地已經臺灣省八十三年三月六日（八五）府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款所劃定之山坡地範圍，此部分事實，復有臺北縣政府八十六年五月二十二日（八六）北府農六字第一八二一五四號移送函在卷可參，是被告甲○○於上開經公告為山坡地範圍內之土地上僱請被告乙○○興建墳墓之事實，當可確認。
（二）被告甲○○雖辯稱：八十五年八、九月間，被告乙○○稱其已洽○○○鄉○○段土庫尖小段一五七－一地號等山坡地之地主黃寶月，黃寶月願以每坪新臺幣（下同）二萬六千元賣予他人設置墳墓，並由被告乙○○以每坪四萬五千元計算承攬呂氏祖墳之營建，本案墓地全由被告乙○○尋找並與地主談妥，地主黃寶月並已先收取二十萬元定金云云。被告乙○○則辯稱：伊先問過葉天賜，其說土地是黃寶月在管，伊再徵得黃寶月同意，並支付定金云云。且證人黃寶月證稱：一五七－一地號土地係伊養父黃王新英所有，土地實際上由伊耕作使用，二一七－三地號土地是伊伯父葉天賜所有，亦由伊在種植竹子，被告乙○○蓋墓是經伊同意才施工，伊已收取二十萬定金，雙方約定，俟墓地完工後再依實際丈量使用面積計算地價款，黃王新英及葉天賜均同意出售土地予被告乙○○、甲○○云云，並提出黃寶月與葉天賜之親戚系統表為證。而葉天賜○○○鄉○○段土庫尖小段二一七－三地號土地共有人之一，有土地登記簿謄本在卷可稽，其雖因年老體衰無法出庭，惟亦具狀證稱：伊於八十五年九月間同意乙○○在伊所分管之土地上建造呂家墓園云云，有同意證明書一紙附卷足憑。
然查，系爭一五七之一及二一七之三地號山坡地，面積各為七八一及二一六九平方公尺，其中黃寶月之父黃王新英及葉天賜僅分別為前開土地多數共有人之一，渠等應有部分依序僅有一００八０分之三六０及八六四０分之二十，此有土地登記簿謄本在卷可憑，如依渠等應有部分之比率換算，黃王新英及葉天賜之可得使用部分土地之面積，前者為二七．八九平方公尺，後者為五十．二二平方公尺，而本件測量結果，被告二人占用一五七之一及二一七之三地號土地面積依序為十九平方公尺及五十三平方公尺，有臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖影本在卷可憑，被告二人就其中二一七之三地號土地所占用之面積，顯已超過共有人葉天賜之應有部分，即難認葉天賜就超過其應有部分之土地面積仍有同意之權利，且系爭一五七之一及二一七之三地號土地為共有土地，黃王新英及葉天賜僅為多數共有人之一，葉天賜雖於具狀內稱有分管系爭土地云云，然被告二人從未提出黃王新英及葉天賜與其他共有人間有簽訂土地之分管契約，或事先已徵得其他共有人同意之證明，自難認被告二人業已經全體共有人同意得合法使用系爭山坡地設置墳墓。且被告二人既欲使用系爭山坡地設置墳墓，即有查證全體出賣人對系爭土地是否具有合法權源之義務，渠等僅辯稱係誤信出賣人之語，致在毫無主觀犯意情況下占用他人山坡地云云，顯係避重就輕之詞，尚難據為有利被告二人之認定。又就被告甲○○祖墳所在山坡地之地勢以觀，明顯呈陡坡狀態，被告二人對於其他墳墓之營造過程既未曾深入探究，對於其他墳墓究係如何可以營造，即無所悉，其僅以該地已有既存墳墓，即謂該地或可任意營造墳墓，無須經過主管機關許可云云，亦屬卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告二人之犯嫌均應堪認定。
二、按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。八十七年一月七日前修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項定有明文。而該條項修正後，其法定刑已修改為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」依刑法第二條從新從輕原則，自以八十七年一月七日前修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項對行為人較為有利。故核被告甲○○、乙○○所為，均係犯八十七年一月七日前修正之山坡地保育利用條例第三十四條第一項在他人山坡地內擅自設置工作物罪嫌，及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。其等有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第二十八條以共同正犯論處。又被告二人所犯右揭二罪嫌，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，請從較重之修正前在他人山坡地內擅自設置工作物罪嫌處斷。
三、依刑事訴訟法第四百五十一條第一項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣臺北地方法院中華民國93年12月23日
檢察官王鑫健上正本證明與原本無異中華民國94年1月7日
書記官謝嘉雯本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
附表：
一、除黃王新英以外計一百零二人共有之坐落臺北縣○○鄉○○段土庫尖小段一五七─一地號山坡地十九平方公尺。
二、除高天賜以外計九十八人共有之坐落臺北縣○○鄉○○段土庫尖小段二一七─三地號之山坡地五十三平方公尺。
參考法條：
八十七年一月七日前修正之山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。