裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第264號上訴人即被告 李國昭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
100年度訴字第41號中華民國100年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第2514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國昭前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以87年度毒聲字第1283號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以88年度毒聲字第403號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月7日因認無繼續強制戒治之必要而出所，所餘戒治期間付保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第89號為不起訴處分確定，再於91年間因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，並於92年7月9日戒治期滿執行完畢；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別以96年度訴字第441號判決判處有期徒刑9月確定，及以96年度易字第741號判決判處有期徒刑6月確定，上開二案嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑7月，並於97年3月20日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係列管之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月5日中午某時許在臺南市官田區大崎里大井5號住處內，以將海洛因摻入香煙內燃燒吸食煙氣之方式，施用海洛因1次。嗣李國昭經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知，而於99年8月6日15時6分許在該署採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查獲前情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告李國昭為有罪之表示，而經本院裁定以簡式審判程序審理，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、訊據被告對於上開事實已坦承不諱，且其經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知而於99年8月6日15時6分許在該署採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應（即海洛因水解後之反應），有該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司99年8月26日KH/2010/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信，堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因之行為無誤。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
查被告於87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1283號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以88年度毒聲字第403號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月7日因認無繼續強制戒治之必要而出所，所餘戒治期間付保護管束期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第89號為不起訴處分確定，再於91年間因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，並於92年7月9日戒治期滿執行完畢，此有其前案紀錄表及該等裁定書可憑（見本院卷第36-37頁），則被告本件施用毒品犯行，相距上開強制戒治執行完畢之日（即92年7月9日）雖已逾5年，然其在該強制戒治執行完畢釋放後之5年內，於96年間又因再犯施用毒品之罪，並由法院判決確定在案，揆諸上揭說明，本件被告施用毒品之時點，距離上開強制戒治執行完畢日雖已逾5年，仍應依法追訴，而無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於96年間因施用毒品案件，經原審法院分別以96年度訴字第441號判決判處有期徒刑9月確定，及以96年度易字第741號判決判處有期徒刑6月確定，上開二案嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑7月，並於97年3月20日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，並未因前所受之觀察、勒戒及強制戒治處分或刑罰之執行而知所警惕，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑9月，經核其認定事實適用法律並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴略以：伊犯後坦承犯行，有所悔意，且有精神方面之疾病，仍量處有期徒刑9月，原審未依刑法第59條規定予以酌減其刑，顯有未洽云云。然原審既已審酌被告施用毒品之犯罪情節，而為刑之量定，難認有何不當之處。按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌：犯罪之動機、目的。犯罪所受之刺激。犯罪手段。犯罪行為人生活狀況。犯罪行為人品行。犯罪行為人智識程度。
犯罪行為人與被害人之關係。犯罪行為人違反義務之程度。犯罪所生之危害。犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準，刑法第57條定有明文。被告於99年8月17日經診斷認其有失眠、精神恍惚、自我照顧功能退化等情形，有其提出診斷證明書可稽（見本院卷第6頁），然此與其施用海洛因並無關連，亦即並非因其有上開症狀而引發或刺激其施用本件毒品犯行，是被告雖有該疾病亦非依該條規定所應據審酌之內容，況被告於原審並未提出該項主張，且縱其有此疾病，亦不影響原審判決之量刑，是被告以此指摘原判決量刑不當云云，自非可取。且施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告在此之前已有多次施用毒品前科紀錄，有其前科紀錄可考，其又有累犯加重刑責之情形，則原審審酌上開各情，量處有期徒刑9月，顯在輕度刑之列，要無過重之情。至刑法第59條所規定之酌減其刑，係指必於犯罪之情節，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，仍嫌過重者，始有其適用，本件被告屢犯不改，一再施用毒品，造成家庭及社會莫大之困擾，是其犯罪情節顯無可以憫恕之情形，是被告執此上訴，請求從輕量處云云，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第273條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年4月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。